在这个情况下，通常有两种可行方法。

 

第一个方式是在开曼群岛申请清盘令，然后，如有必要，援引香港法院的固有管辖权，通过申请特定的救济或承认境外清盘人的权力的方式，寻求香港法院的协助 (Re Irish Shipping Ltd [1985] HKLR 437) 。当（a）适用的外国实体法与当地的破产法大致相似，并且（b）当地法律提供所寻求的特定救济时，可以采取这一方式。

 

第二个方式是在香港依据《清盘条例》第327条申请一个单独的清盘令。如果非注册公司正在其注册国进行清算，在香港进行的清算一般会被视为是附属于注册国的清算。这是因为，法院的命令会规定清盘人的职责为取回香港境内的资产、列出香港债权人名单，并将该等资产和名单发给主要清盘人，使其可以宣布和支付分红 (Re Pioneer Iron And Steel Group Co Ltd HCCW 322/2010 (6 March 2013, unrep.) 。

 

第一个方式是由债权人C在开曼群岛大法院申请针对A公司的清盘令，然后，如有必要，在开曼群岛被委任的清盘人可来港申请承认他的权力。

 

在香港的法律框架下并不存在一个承认或协助境外清盘人的机制。过去境外清盘人希望在香港担任清盘人，必须在本地清盘程序中获得委任。然而，此一情况最近在夏利士法官审理的Re Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374 一案中被改变。该案确认了香港法院可行使其固有管辖权承认或协助境外清盘人。

 

一般情况下，支持境外清盘程序的承认或救济都是由境外清盘人提出申请的。在实践中，境外清盘人会向该清盘法律与香港相似的外国法院申请一份请求书，请求书项下的命令为在香港破产制度下清盘人或临时清盘人有权申请的该等命令。请求书将向香港法院提交。

 

在决定是否承认或协助境外清盘人时，香港法院会考虑两个因素：(一)境外清盘法律与本地清盘法律是否大致相似。这是因为相关的协助必须符合本地法律和本地公共政策;（二）本地法律是否能提供境外清盘人所寻求的救济／承认。法院只能在其法定和普通法职权范围内行事。

 

境外清盘人向本地法院寻求承认或救济，包括以下原因：

a.归还资产至境外主要清盘地点：境外清盘程序不能自动对境外公司的本地资产产生影响，因此境外清盘人需要向本地法院寻求承认或救济 (Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374 at [6])。

b.取得银行及审计师的合作(同上, [4]-[5])。

c.取得口头或书面证据 (Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374)。

 

尽管香港法院愿意尊重外国法院并为境外清盘程序提供协助，其行使权力是有限制的，其中之一就是所寻求的救济必须是香港法律允许提供的。一个典型案例是The Joint Administrators Of  African Minerals  Ltd (In Administration) v. Madison Pacific Trust Ltd [2015] 4 HKC 215。非洲矿业有限公司（“非洲矿业”）于1986年3月26日在加拿大注册成立，继而于2004年1月6日在百慕大注册。非洲矿业是一家矿产勘探和开发公司，在西非塞拉利昂拥有大量铁矿石的权益。这些权益通过其全资拥有的四家百慕达公司持有。非洲矿业质押了其在两家百慕大公司的股份，以获得贷款。

 

在2014年非洲矿业遭遇财政困难，原因据称和铁矿石价格在国际市场下跌和塞拉利昂的埃博拉疫情有关。2015年3月26日，伦敦高等法院为非洲矿业指定了共同管理人。根据英国1986年破产法附表B1第43（2）条，在一定期限内债权人不得针对非洲矿业申请监管令。第43（2）条规定，“如没有（a）管理人的同意，或（b）法院的许可，债权人不得采取任何行动强制执行对公司资产的担保债权。”

 

2015年4月13日，伦敦法院应申请向香港法院发出请求书，其中一项要求答辩人在英国法院决定1986年破产法附表B1第43（2）条是否有域外法律效力之前，如没有（a）申请人的同意或（b）英国高等法院的许可，不得采取任何行动强制执行其担保债权，其目的是防止债权人强制执行其针对非洲矿业持有的两家百慕达公司股份的股权质押。

 

香港法院拒绝接纳请求书。 公司法庭主理法官夏利士法官提出的理由主要包括（一）香港法律制度下并没有和英国管理制度相应的法例、普通法或衡平法，赋予法院下令暂时禁止债权人强制执行担保的权力。法院特别强调，债权人是有担保债权人，有权行使其担保物权；及（二）一家香港公司或其清盘人，只能在有限的情况下申请和本案清盘人寻求的该等命令有类似效力的命令。如果债务人能证明强制执行会不当地损害债务人在衡平法下的赎回权，则其可以申请暂时禁止强制执行。另外，若公司在无力清偿发生后重新取得偿还债务的能力，而强制执行担保会造成不公，也可以提出申请。根据上述理由提出的申请是以申请禁制令的方式进

行，申请人须证明其有良好且可驳辩的理据，并且满足颁发禁制令的一般条件，比如承诺赔偿被申请人损失。然而，非洲矿业的申请并非基于这些理据。

另一方面，法院在普通法下拥有一定权力，其灵活性不应被低估。虽然法院的法定权力由相关法例条文规定（而这些条例不能类推适用于境外清盘程序），但法院在普通法下的权力本质上更灵活，更有可能进一步发展。

 

在Singularis Holdings Ltd v PricewaterhouseCoopers [2015] B.C.C. 66一案中，枢密院承认这方面的普通法权力有进一步发展的空间：“这些权力有什么限制？如果没有相关的法定权力，这些权力则源自普通法，包括普通法任何适当的发展。至于普通法应该发展到什么程度以承认相应的权力，此一问题并没有单一的、普遍适用的答案。这取决于法院被要求行使的权力的本质。”

 

在这方面，在Singularis一案中，枢密院承认了一种新的普通法下协助境外清盘程序的权力：命令一方以口头或文件形式提供境外清盘程序所必要的该等资料。但是，此一权力有几个限制：第一，只有行使外国法院破产管辖权的该等职员或同等的公职人员有权要求协助; 其次，这些权力不能超出该等人员在其司法管辖区可享有的权力；第三，命令只适用于境外清盘人履行职责时所必须的讯息；第四，所申请的命令必须符合提供协助的法院所在地的实体法律和本地公共政策；第五，作出命令的前提是申请人愿意支付第三方的合理费用。

 

综上所述，有关承认或协助境外清盘人的法律原则可总结如下：“经改良的普遍主义”构成普通法的一部分；在普通法下，境外清盘人可获得一定协助，尤其包括将资产归还境外清盘程序及中止针对债务人资产提起的本地程序；普通法也可提供其他形式的协助，这方面的普通法法律原则有进一步发展的空间；但是，在任何情况下，该等权力将受到本地实体法和本地公共政策限制，而这些权力亦不能超出境外清盘人在其司法管辖区可享有的权力。

 

下文将继续探讨如何保障债务人利益，包括如何运用以上提及到的第二种方式，即根据《清盘条例》第327条申请独立的清盘令，并将引述终审法院最近在《镛记案》所颁下的判决。 

 

（未完待续）

 

文章来源：《上海律师》2016年02期，原文题目为“境外公司、香港公司与破产法”。

责任编辑：戴玥 陈雨萌