试论不安抗辩权
时间：2016-12-20
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| 来源：原创：黄惠
摘要：我国《合同法》借鉴了大陆法的不安抗辩权制度，在第６８、６９条中对其做出了规定，但与传统大陆法不同的是，我国不安抗辩权制度吸收了英美法预期违约制度的规定，体现了大陆法和英美法日趋融合的时代潮流，但难免存在纰漏之处，基于此，本文试对我国合同法的不安抗辩权制度做出评述。
关键词：合同法 不安抗辩权 预期违约
全国人大九届二次会议于1999年3月15日通过了《中华人民共和国合同法》，这是一部充分体现了“私法精神”的合同法，它的诞生标志着我国社会主义市场经济体制的进一步完善与成熟，也是新世纪我国在依法治国进程中的重大立法举措。合同法中建立了比较完善的抗辩权制度，特别是不安抗辩权制度同时吸收了预期违约制度和传统不安抗辩权制度的优点，从而成为世界各国相应制度中较为完善的制度。但正因为该制度同时吸收了两大法系的内容，也造成了立法上的一些矛盾，导致了个别条文之间有冲突。基于此，本文试对我国合同法的不安抗辩权制度做出评述。
一、不安抗辩权的基本理论
（一）抗辩权的概念及形态
抗辩权是指对抗相对人行使请求权的权利。双务合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件时，双务合同中的一方当事人可以对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同义务的权利。这一抗辩权是由双务合同当事人所互负的债务履行的关联性所决定的。我国《合同法》第66条、67条、68条规定的同时履行抗辩权制度、先履行抗辩权的制度、不安抗辩权制度共同构成我国的抗辩权制度体系。
（二）不安抗辩权的概念、特征及各国立法的相关规定
1、不安抗辩权的概念及设立不安抗辩权制度的必要性：
（1）概念：不安抗辩权，又称保证履行抗辩权，是指双务合同中有先为给付义务的当事人一方因他方当事人的财产显著减少或经营状况恶化而有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前有拒绝自己给付的权利。我国《合同法》在第68条规定了不安抗辩权制度，即“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
（2）设立不安抗辩权制度的必要性：
不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国产生了深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望的借合同法张扬的价值目标的契合。
①、公平性原则的要求 。在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同，但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性的巨大的违约威胁，任何先履行一方都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来；而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了，于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。
②、效益性原则的要求。 法律经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度，就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时，如果不采取不安抗辩权制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。很明显，所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，如果采取不安抗辩权制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降低到最低限度。
2、不安抗辩权的特征：
（1）它是一种法定抗辩权。
（2）它是一种延期抗辩权，即只发生使其履行义务向后推迟，而不是消灭其履行义务。
（3）它具有留置担保的性质。不安抗辩权作为一种拒绝对方履行请求的抗辩权，其目的不在于让对方先向自己履行而是将本来应当先向对方履行的给付暂停而保留在自己的手中，以避免给付以后不能取得相应的对价而受到损害，这实质上是对应为之给付的暂时留置，以担保自己的债权能够实现。而不安抗辩权行使的结果，也是在对方恢复履约能力或者提供适当的履行担保时恢复履行，或者在对方不能提供适当担保也不能恢复履约能力时解除合同，这足以体现不安抗辩权的担保性质。①
3、大陆法系国家立法关于不安抗辩权的规定：
由于在商品经济条件下，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，且双方当事人履行义务的期限不一致，往往约定一方先履行其给付，因此，不安抗辩权制度在实践中具有重要意义。各国合同立法均有明文规定：
例如：《法国民法典》第1613条规定：如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。
《德国民法典》第321条规定：双务契约当事人的一方应向他方当事人先为给付者，如他方的财产状况于契约订立后显形减少有危及对待给付的请求权时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝履行自己负担的给付。
我国合同法关于不安抗辩权的规定，是在原《涉外经济合同法》第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同”。
纵观各国的不安抗辩权制度，尤以德国法的规定最为典型。法国法的规定只对买卖合同的出卖人适用，而依德国法第321条的规定，凡双务合同，其中任何一方当事人负先给付义务而遇对方财产显形减少时，均可主张不安抗辩权。我国原《涉外经济合同法》在这一点上与德国法相同，但是对不安抗辩权的成立要件却只规定了一条，即“有另一方不能履行合同的确切证据”，至于另一方不履行合同的原因则在所不问，因此显得过于笼统，而新《合同法》第68条对不安抗辩权的成立要件作出了系统的规定，完善了我国的不安抗辩权制度。
（三）不安抗辩权的成立要件
合同当事人行使不安抗辩权，应当符合下列要件：
1、当事人须因双务合同互负债务。
不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权同属于双务合同的履行抗辩权，只有在当事人互为对待给付、一方不履行是导致对方履行利益无法实现的情形下，才有必要产生另一方的履行抗辩权。
2、当事人一方负有先履行的义务。
不安抗辩权是合同的先履行方在其预期利益有不能实现的危险时享有的履行抗辩权，其发生的前提是权利人负有先履行义务，因此，不安抗辩权不发生于同时履行合同的情形，也不发生于先履行方不履行之时。
3、后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。即合同成立后，后履行方的当事人发生变化，并且这种变化导致其不能履行合同义务或可能不能履行合同义务。这是行使不安抗辩权的关键条件，根据我国《合同法》第68条的规定，这些情形主要包括：
（1）经营状况严重恶化：
这一点可以从多方面来分析，如原材料供应不足、产品积压、财务恶化支付困难、资不抵债，濒临破产等，“严重”强调的是恶化的程度，说明不是一般的亏损。
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务：
企业的财产表明企业对外承担民事责任的能力，资本真实、充足、维持不变是公司资本制的基本要求，也是生产经营的物质保障。转移财产、抽逃资金，一方面直接影响其生产经营状况，另一方面也意味着其对承担民事责任能力下降，特别是这些行为是基于逃避债务的目的时，其主观恶性之大，显示了其履约的虚假性。
（3）丧失商业信誉：
商业信誉是现代市场经济主体的生命，是其经济能力的具体表现，它表明了在经济交换关系中的可信赖性。良好的商业信誉更是一种无形的资产。如果一方当事人丧失其商业信誉，则等于切断了其融资、融物的渠道，当其履约能力不足时，必会产生不能履行债务的后果。
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形：
比如说自然人处于疾病或限制人身自由状态，法人面临解散等等，该条是一种弹性的规定，适用现实生活中可能发生而立法时又无法一一列举的情形，同时留给法官自由裁量的权利。如后履行一方丧失履行能力但不体现为财产减少及经营恶化的情况。例如：特定物的买卖合同，应当先付款的一方在付款时发现该特定物已灭失，不可能交付时，可行使不安抗辩权，拒绝付款。又如，提供劳务的合同，应先付劳务费的一方发现该提供劳务者因病致残，劳务合同不可能履行，可拒绝先行支付劳务费。该条款使不安抗辩权的适用范围加以扩大，以适应市场经济的发展需要。
4、后履行义务一方没有对待给付或提供担保。
不安抗辩权是为保护先履行义务的一方在获得对待履行上的“不安”状况而设置的②，所以如果后履行义务一方已提供担保或已为对待给付，则先履行义务一方的履行利益已得到保障，其预期债权并无预料不到的危害，所以不成立不安抗辩权。
（四）主张不安抗辩权的当事人的义务
我国《合同法》为兼顾合同双方利益的均衡，在赋予应当先履行债务的一方当事人享有不安抗辩权的同时，又为主张不安抗辩权的应当先履行债务的当事人规定了两项附随义务：
1、通知义务：
法律要求主张不安抗辩权的当事人一方，应当立即通知对方。因为不安抗辩权的行使，只取决于权利人一方的意思表示，无须征得对方同意③。法律使其负即时通知义务，是为了避免对方当事人因不知情而遭受损失，同时也
是为了对方在获得通知之后采取对应措施，及时提供充分担保，以此消灭不
安抗辩权，使自己的合同债权得以实现。
2、举证义务：
法律为防止不安抗辩权的滥用，杜绝任意借口对方不履行债务或者有不能履行债务的可能而中止履行自己应先为履行的债务，破坏合同之债的严肃性，规定主张不安抗辩权的一方负有举证责任，以确切证据来证明对方有法定情形并足以危及其债权的实现。《合同法》第68条第2款明确规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，这也正是《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的法律要求，亦是行使不安抗辩权当事人义不容辞的义务。
（五）不安抗辩权的法律效力
《合同法》第69条明确规定了行使不安抗辩权的法律效力，即“当事人依照本法第68条的规定中止履行的。应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。具体表现为：
1、中止履行合同债务
“中止”具有暂停履行或延期履行合同债务的含义，而不具有终止，消灭合同的效力，其目的不在于使既有合同关系消灭，而是维持合同关系。如果先履行方解除合同，则其行为构成违约，后履行方可要求其承担债务责任。先履行方中止履行，应当通知后履行方，通知方式以口头或书面形式均可。因此，只有对方对履行合同提供充分担保或者作了对待履行时，不安抗辩权即消灭。
2、解除合同
行使不安抗辩权的当事人中止履行后，若对方不提供担保，且在合理期限内法定的难为给付之状况无改变，抗辩权行使人可行使解除权解除合同。不安抗辩权在这种情况下的行使，即由延期抗辩权转化为永久抗辩权④。
二、不安抗辩权制度与预期违约制度之比较
（一）预期违约制度的特征
预期违约制度是英美法独有的制度。它最早起源于英国1853年的霍切斯
特诉戴·纳·陶尔案。。
预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的担保。默示毁约规则是在1894年，英国格辛夫人诉辛格一案中确立的。它实际上是一种推定的预期违约。
预期违约的特征：
1、预期违约行为表现为未来将不履行义务，其造成的是信赖利益的损害。
2、预期违约行为侵害的对象是期待的债权，而不是现实的债权。
3、预期违约具有特殊的补救办法。
（二）不安抗辩权制度与预期违约制度的比较
大际法中的不安抗辩权制度与英美法中的预期违约制度相对应。
1、不安抗辩权与明示毁约的比较：
在明示毁约的情况下，预期违约与不安抗辩权并没有直接联系。因为行使不安抗辩权的前提是债权人能够证明债务人有不履行债务的可能或者有不具备履行债务的条件。而明示毁约中债务人已经明确表示其将不履行合同，意味着不履行债务的必然发生，无须债权人去证明。因此，明示毁约与不安抗辩权的适用前提有所不同。
2、不安抗辩权与默示毁约的比较：
不安抗辩权与默示毁约极为相似。两者的联系可以表现为“一方当事人于行使不安抗辩权前，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成预期违约的基本条件之一” ⑤。但是不安抗辩权与默示毁约有着本质的区别：
（1）两者的性质不同：
不安抗辩权作为免除先为给付的特殊法律事由，作为先履行义务一方当
事人的一种抗辩权，是合同履行中当事人采取的一种自我保护的防御性措施。默示毁约是债务人于债务到期之前，默示地拒绝履行将来应当履行的合同债务。它在性质上违反了合同当事人应“相互寄于期望”的原则⑥，属于债务人不履行合同债务的行为。同时基于一方的默示毁约，另一方当事人产生的是请求权，即可以请求对方履行合同或提供担保乃至起诉请求法院判处对方违约。从这种法律效力来看，预期违约制度无疑更为积极。
（2）两者的适用前提不同
默示毁约不以双务合同当事人债务履行是否存在先后顺序为前提。无论双方当事人是否有义务先作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同寻求法律救济。
而不安抗辩权适用的前提条件之一就是当事人的债务履行顺序存在先后之分。
（3）两者行使权利的依据不同：
大陆法中不安抗辩权的行使依据仅限于后给付义务人财产状况恶化，财产明显减少，有难为对待给付之虞；
而默示毁约所依据的是债务人在准备履行合同过程中的行为或事实状态，具体讲它不仅包括财产明显减少，还包括债务人经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行过程中的行为或债务人的实际状况表示债务人有违约的危险等情形。
（4）过错是否作为构成要件的规定不同：
在大陆法中，不安抗辩权的成立，无须对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少并有难为给付之虞即可，至于何种原因引起，则在所不问。
在英美法中，默示毁约则要求对方当事人主观上必须有过错，即只要债务人不能按时提供履约之保证，就视为其主观上有过错。
（5）法律救济手段不同：
①预期违约制度的救济方式：
在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益作出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约，若对方届期仍不履行，则提起违约赔偿之诉。
在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同义务请求对方提供履约担保，如果对方在合理的时间内不能提供履约的充分保证，可视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。
②大陆法不安抗辩权制度的救济方式：
在不安抗辩权制度中，先履行义务一方当事人的救济方式是权利人中止履行合同债务，一旦对方提供充分担保，则应继续履行自己的债务。不过在对方不提供担保的情况下，权利人是否可解除合同，大陆法系各国却都规定的相当模糊。
三、对我国不安抗辩权制度的评述
（一）我国不安抗辩权制度的特点及具体体现：
我国《合同法》对不安抗辩权制度作出了相当完备的规定，具有以大陆法系的传统理论与立法例为基础，同时借鉴吸收了英美法系有益规定的特点，是极具立法创见和特色的。
具体表现为：
1、在不安抗辩权的适用前提这一问题上，我国合同法第68条坚持了大陆法系对不安抗辩权适用前提的规定：即当事人的债务履行顺序应存在先后之分。
2、在不安抗辩权的成立要件这一问题上：
传统大陆法系不安抗辩权的成立要件有两项：（1）须在双务合同成立后对方发生财产状况之恶化；（2）须对方财产显形减少有难为给予之虞⑦。而我
国合同法第68条则增加了转移财产、抽逃资金，以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形等三种情况，将各种有害于合同履行，危及交易秩序的行为均包括在内。这一规定吸收了英美法系中预期违约制度的合理成分，从而弥补了传统大陆法系关于不安抗辩权制度的不足之处。
3、在过错是否作为构成要件这一问题上：
我国合同法第68条的规定基本上不考虑当事人的主观过错问题，与传统大陆法的理论一致，但在第69条规定的解除合同的条件中则与预期违约中默示毁约规则相同，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可解除合同”。该条文表明未恢复履行能力或者未提供适当担保的当事人在主观上是存在过错的。
4、在法律救济手段上，我国不安抗辩权制度规定的救济方式：第一是中止履行，这与传统大陆法是一致的；第二是解除合同，这一点则是吸收了英美法系预期违约制度的合理之处，从而构成了一个较为完整的权利救济体系。
（二）完善不安抗辩权制度的建议：
1、我国《合同法》于68、69条规定了不安抗辩权制度，于94条第2款规定了预期违约制度，两种制度在结构上连接的不够严谨，因而在实际运用中会出现冲突，即当68条规定的4种情形构成94条第2款规定的重大预期违约时，受损害一方当事人是依68条先中止履行合同，等待对方提供担保呢？还是依照94条规定直接解除合同呢？《合同法》并无明确规定，笔者认为在这种情况下，应当允许受损害的当事人根据对自己有利的原则来进行选择。
2、《合同法》第69条规定，当后履行的一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行，但对于“适当担保”的“适当”程度，法律却没有明确做出规定，这样就给先履行一方留下可乘之机，先履行一方可以以担保不适当为由拒绝履行其根本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此，应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更加清晰。
3，《合同法》对举证责任的要求相当严格。当事人行使不安抗辩权要求“有确切证据”，否则将承担违约责任。行使不安抗辩权一方负举证责任是应该的，但即使在市场规则较完善的国家，要取得“确切证据”也非易事，更何况目前我国法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当困难，需付出大量人力和物力。此虽可避免权利被滥用，却将大大增加当事人的行使成本。证据的“确切”程度也不明确，怎样才算“确切证据”？这将出现你提出证据，对方会反驳证据不确切，造成扯皮局面。因此，有必要在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少行使不安抗辩权的使用成本。
结语：
综上所述，我国《合同法》确立的不安抗辩权制度还是相当成功的，它将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合起来，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势，填补了我国以往立法的空白，使在信用经济条件下，保护先给付义务人的合法权益，真正做到了有法可依。对于存在的一些问题，可以通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
注释：
①龙翼飞主编：《新编合同法》，中国人民大学出版社，1999年5月第一版，72页
②郭明瑞、房绍坤著:《新合同法原理》,中国人民大学出版社，2000年8月第一版 205页
3王家福主编：《中国民法学·民法债权》法律出版社 1991年9月第一版 406页
④宋海萍、何志、毕献星著：《合同法总则判解研究与适用》，人民法院出版社，2001年1月第1版 460页
⑤宋海萍、何志、毕献星著《合同法总则判解研究与适用》，人民法院出版社，2001年1月第1版 465页
⑥刘文华、任雪芳主编《中华人民共和国合同法释论与实务操作》中国方正出版社，1999年3月第1版 281页
⑦王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社 1999年9月第一版 405页