论破产程序中所有权保留买卖合同出卖人的取回权
时间：2019-02-24
| 地点：
| 来源：李征宇
一、破产程序中保留出卖人取回权的概念厘清及立法架构
取回权，应放置在一般私法语境下加以定义，而不局限于破产法。在非破产的其他领域也常出现“取回”的概念，如出租人解除租赁合同后从承租人处取回租赁物，其可看作为物的返还请求权的代称。而在破产程序中，“破产取回权是民法上物的返还请求权在破产法中的体现与延伸，并不是破产法中新创设的权利，从目的上讲是对实体法上的权利的承认与维护”。[1]
而所有权保留出卖人独有的取回权则与一般意义的取回权不同，指“在所有权保留买卖中, 在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时, 出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利”。[2]权利依据为《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第35条。[3]依据我国通说，所有权保留取回权与合同解除并无必然联系。[4]故买受人特定违约时，保留出卖人可解除合同，使相对人丧失占有基础而行使一般意义的取回权；也可不解除合同，径行依据《买卖合同解释》第35条行使“所有权保留取回权”取回标的物。前者以物权为基础，后者则以所有权保留合同条款为基础。
至于破产法领域内对“取回权”的规制，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第35至38条皆规定了破产程序中所有权保留出卖人的取回权，然其性质迥异。第35、37条规定的取回权为管理人决定继续履行合同、然而买受人未依约付款或未履行其他义务或不当处分标的物而产生的取回权，应视为《买卖合同解释》第35条的重申性规定，为“所有权保留取回权”。而《破产法解释二》第36、38条规定的取回权为管理人决定解除合同而直接产生的取回权，其权利基础为《企业破产法》第38条[5]，为一般意义上的取回权在破产中的具体应用，为“破产取回权”。[6] 由此可见，两种取回权的前提不尽不同，在先分析管理人对于保留买卖履行与否的选择权尤为重要。
[1] 罗培新主编：《破产法》，格物出版社2008年版，第189页。
[2] 龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，载《法商研究》2000年第4期，第73页。
[3] 《买卖合同解释》第35条。
[4] 参见王轶：《所有权保留制度研究》，载《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第645页。
[5] 《企业破产法》第38条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”
[6] 实践中常有法院混淆两类取回权，如：江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民终2740号。
图1 破产程序中所有权保留出卖人取回权的立法架构
二、取回的前提：管理人的选择权
（一）管理人对保留买卖合同履行与否有无选择权
“管理人选择权”始源于英美法系，意指管理人对尚待履行合同享有的选择继续履行或解除的权利，其系出于对“破产财团最大化”的考量。[1]举例而言，在买卖合同中，“若市价下跌，卖方管理人将继续履行合同（迫使合同相对方以高于市价的价格买受）；若市价上涨，则拒绝履行合同（以高于合同价格的市场价格卖给其他买家）。”[2]管理人选择权的行使将直接决定出卖人取回权的性质，故十分必要在先讨论“管理人是否享有对保留买卖合同履行与否的选择权”问题。
管理人选择权系针对“待履行合同”（Executory Contracts）的权利，故需首先判断所有权保留买卖合同是否属于待履行合同。我国立法将“待履行合同”定义为“双方均未履行完毕的合同”，[3]一改此前“破产企业未履行的合同”的定义[4]，与德国[5]、日本[6]及美国通说[7]趋同。保留买受人的合同义务尚未履行完毕十分明了，然而保留出卖人在交付标的物后、条件成就前是否“尚未履行完毕义务”极富争议，兹有如下学说：(1)依德国通说，“物被交付了，但所有权移转被附加了延缓条件，所以保留卖主没有履行，他负有使对方获得完全所有权的义务”；[8](2)依日本通说，出卖人已履行所有“积极义务”，转移所有权不可看作为合同义务，而只是条件达成时自动完成的结果，故履行完毕；(3)台湾地区王泽鉴先生认为，“出卖人虽已完成给付行为，但于条件成就给付效果发生前，仍不得认为已履行完毕”；[9](4)买受人已获得了“附停止条件的所有权”，故履行完毕。[10]究其学说差异之原因，皆因对“履行完毕”的不同理解，究竟是以完成“给付行为”还是“给付结果”为准。前者从债务人主观角度出发，系指债务人完成了所有给付义务；后者则从债权人客观角度出发，系指债权人获得了所有债之给付。上述(1)(2)学说为“给付行为说”，(3)(4)学说为“给付结果说”，而因其学说内部对“行为”及“结果”有着不同的解释，故而内部结论截然相反。
笔者支持给付结果说中的“未履行完毕”观点。其一，从保留出卖人角度，其确实已完成所有积极义务，但给付行为与给付结果显然发生了分离，依何者为准应一究“履行”于立法中的文意解释。依我国立法观点，“履行”更侧重结果方面，例如《合同法》第91条就将“债务已经按照约定履行”作为合同终止的原因之一。[11]其二，买受人签订买卖合同系以获得标的物完全所有权为目的，保留条款不可改变买卖合同的性质，买受人取得“附停止条件的所有权”不可看作获得了所有债之给付。因此，从宏观的角度上来说，管理人对保留买卖合同履行与否具有选择权。
[1] See Vern Countryman: Executory Contracts in Bankruptcy(Part 1)，in Minnesota Law Review,1973,p450. 美国法中为管理人“拒绝履行”或“拒绝承继”（Reject）,我国则为“解除合同”。
[2] Elizabeth Warren, Jay Lawrence Westbrook: The law of debtors and creditors, Boston Little Brown and Company,1986,p492.
[3] 《企业破产法》第18条第1款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”
[4] 《企业破产法（试行）》第26条第1款：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”
[5] 《德国支付不能法》第103条第1款：“双务合同在破产程序开始时尚未为债务人和对方当事人履行或未完全履行的，破产管理人可以取代债务人履行合同并要求对方当事人履行。”
[6] 《日本破产法》第53条：“关于双务合同，破产人及其合同的对方在破产程序开始之时均未履行完毕的，破产财产管理人可以解除合同或者履行破产人的债务从而请求合同的对方履行债务。”
[7] 参见[美]大卫·G·爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第232页。
[8] [德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（下册）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第677页。
[9] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第七册）》，北京大学出版社2009年版，第248页。
[10] 参见曲宗洪：《债权与物权的契合：比较法视野中的所有权保留》，法律出版社2010年版，第469页。
[11] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第233页。
（二）保留出卖人破产场合，管理人选择权是否应受限
我国《破产法解释（二）》第34条[1]规定管理人对保留买卖履行与否具有选择权，而未加丝毫限制，实值讨论。在保留出卖人破产的场合，若管理人行使选择权解除合同而取回标的物，则买受人旨在获得标的物所有权的期待权消灭，已付价款只可作为破产债权，故如何限制此情形下的管理人选择权或对买受人给予救济至关重要，兹有以下途径：(1)对管理人选择权不加限制，但将买受人已付价款作为共益债务清偿，此可在一定程度上保护买受人，已为我国立法所采纳；[2](2)对管理人选择权不加限制，但是“买受人为担保其已经支付的价款不致落空，就出卖人转移占有的物有担保物权”，[3]该担保物权的性质为留置权，故管理人不可径行取回；(3)管理人选择权应受诚信原则制约，“如买受人已支付大部分价款，则不得拒绝履行而取回标的物”；[4](4管理人无解除权，买受人期待权不受影响，可在支付完成之时取得标的物所有权，[5]此观点为德国立法所采纳。[6]
笔者认为，应采“无解除权说”（也可称作“无选择权”，因为管理人只可继续履行合同，便无从谈起“选择”）。其一，若管理人可以单方解除合同，则买受人期待权被侵犯过甚，正如德国Raiser教授所言“其可依一方之意思表示毁灭买受人之期待权”，[7]美国法亦规定管理人拒绝承继不可单方剥夺相对人的财产性权利；[8]其二，破产风险应具有可预见性，在保留买受人破产场合，因出卖人在订立买卖合同之时应审查买受人支付能力，故若买受人破产，出卖人承担破产风险产生的不利后果可谓合理。但在保留出卖人破产场合，出卖人交付标的物在前，买受人付清价款在后、且已占有标的物，自然不会也不必要审查出卖人的“支付能力”，故不应由买受人承担破产不利后果；其三，支持“有选择权说”的学者往往从“破产财团最大化原则”出发，肯定管理人的无条件选择权，如标的物价值猛增，管理人必会为破产财团利益考虑而选择解除合同取回标的物。然而破产清算“最理想状态是在实现秩序和公正的基础上再实现效率，即财富最大化”，[9]买受人在无预见性可言的前提下，破产财团最大化原则不可适用；其四，所有权保留条款旨在确保价金债权的完全实现，“允许买受人在履行全部付款义务的前提下取得所有权, 并不违背所有权保留制度的本意, 这也是破产法上尊重非破产法规范原则的体现”；[10]其五，管理人解除合同、取回标的物，再将其变价分配与债权人，成本过高，而买受人已占有标的物，其付清价款后获得所有权，既节约成本又符合物尽其用；其六，否定管理人的解除权及取回权，只是否定“破产取回权”，而非“所有权保留取回权”，如买受人特定违约，出卖人管理人依然可以依《买卖合同解释》第35条取回标的物，对其的保护已然足够。
只对出卖人管理人的选择权加以限制而不完全废除将产生诸多问题，上述“共益债务说”、“留置权说”、“诚信原则说”各有弊端。第一，共益债务说：我国立法将买受人已付价款作为共益债务清偿，不符合共益债务的定义，已付价款并非发生在破产受理之后，管理人解除合同后，该合同也并非“受理后继续履行的合同”。[11]为保护买受人，强行拟制该债务为共益债务，有损立法体系，且共益债务的保护也难谓万全。第二，留置权说：留置权说虽可一定程度上保证买受人已付价款的返还，但由于必须对标的物拍卖变卖，买受人如想取得标的物，只可在事后拍卖中取得，因出卖人破产而改变原有权利格局实为不妥。且若标的物大幅贬值以致不能作价足额清偿已付价款债权，买受人未被清偿的债权只可作为普通破产债权，对买受人大为不利。第三，诚信原则说：买受人已支付大量价款才可阻却出卖人管理人解除合同，对买受人过于苛刻。故“无解除权说”最为合理。综上，在保留买受人破产的场合，管理人享有选择权，出卖人在管理人解除合同后可行使“破产取回权”，在管理人选择继续履行合同却特定违约时可行使“所有权保留取回权”；在保留出卖人破产的场合，管理人无解除权，只享有“所有权保留取回权”。
[1] 《破产法解释（二）》第34条。
[2] 《破产法解释（二）》第36条第1款。
[3] 李永军：《破产法：理论与规范研究》，中国政法大学出版社2014年版，第245页。
[4] 陈倩：《论德国法上的所有权保留于期待权》，载《外国法与比较法研究》（第1卷），商务印书馆2006年版，第273页。
[5] 参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第363页。
[6] 《德国支付不能法》第107条第1款：”债务人在破产程序开始前以所有权保留方式出卖一项动产并向买受人转移对该动产的占有的，买受人可以要求履行买卖合同。债务人对买受人还负有其他义务且此种尚未得到或尚未完全得到履行的，也适用本规定。”
7] 王睿：《期待权类型化研究》，哈尔滨工业大学出版社2018年版，第110页。
[8] 例如United States Bankruptcy Code§365(h)(1)(A)(ii)规定，出租人破产，承租人可以继续占有承租的不动产；再如§365(i)(2)(A)，不动产出卖人破产，若已交付但未登记，买受人有权主张继续占有，在买受人支付价金后管理人应如约将房屋过户给买受人。其皆反应管理人不可单方剥夺相对人“财产性权利”。
[9] 丁文联：《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第70页。
[10] 许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年第6期，第99页。
[11] 《企业破产法》第42条。
三、保留出卖人“所有权保留取回权”的行使
出卖人或买受人破产场合，若合同继续履行但买受人特定违约，出卖人享有“所有权保留取回权”，此为《买卖合同解释》第35条于破产领域的重申性规定。
“所有权保留取回权”的法定原因为（1）未依约付款或未履行完毕其他义务；（2）将标的物出卖、出质等不当处分。[1]前者旨在给予买受人心理压迫以期获得债权的完全实现，后者则旨在防止买受人侵害出卖人对标的物的所有权。值得讨论的是，当买受人出现破产原因时，出卖人可否以此为理由不待买受人进入破产程序即取回标的物？持肯定意见的学者认为“买方既然具有了破产原因，价款债权已经不能期望通过正常履行获得清偿，符合行使取回权的条件。”[2]若等待破产程序开始，出卖人虽依然能通过“所有权保留取回权”、破产取回权保障债权，但毕竟破产保护并不周全，故应允许出卖人取回以及时止损。笔者持相反意见：其一，类比担保物权，即便债务人出现了破产原因，担保物权人亦无权以此为理由提前实现担保物权，只有待债务人进入破产程序后才可统一行使，未获清偿的部分债权也只可作为普通破产债权得到清偿；其二，如果买受人并未出现任何实质违约即允许出卖人取回，若标的物对于买受人生产作业极为重要，将大不利于买受人恢复清偿能力。其三，取回后，买受人若想获得标的物所有权，只能限期回赎，势必将失去期限利益，以此将加速买受人破产。其四，“出现破产原因”难以被认定为《合同法》第108条的默示毁约情形。因此“未依约履行”应指实质的未支付，而非潜在的未支付，故保留出卖人不可以买受人出现破产原因为由提前取回标的物以规避破产程序。
破产法亦规定了“所有权保留取回权”的消极要件，即（1）买受人已支付总价75%以上；（2）第三人善意取得标的物所有权或其他物权。保留出卖人因此无法取回时，应有相应救济：在保留出卖人破产场合，其管理人可请求买受人继续付款及相应赔偿；保留买受人破产场合，出卖人亦可为相同主张，因该债务属于《企业破产法》42条规定的“履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”，故应作为共益债务随时清偿，我国立法亦作相同规定。[3]在买受人已支付总价75%以上时，出卖人“所有权保留取回权”的行使被阻却，若买受人破产，标的物可否归入破产财产？笔者认为，此时“买受人所享有的权利本质上仍为债权而非物权”，[4]在买受人支付全部价款前，出卖人依旧保有所有权。否定“所有权保留取回权”并非否定出卖人的所有权，在合同被解除时，出卖人依其所有权依旧享有破产取回权，故标的物不可当然地归入破产财产。
值得一提的是，买受人特定违约时，保留出卖人并非只有“所有权保留取回权”一种救济方式。若违约已达到根本违约程度，保留出卖人可在单方解除合同后行使取回权取回标的物，此种取回权为一般意义上的取回权，即为返还原物请求权。在买受人破产的场合，此种取回权应准用下文中破产取回权的相关规定。
[1] 参见《破产法解释二》第35条第2款、第37条第2款。
[2] 曲宗洪：《债权与物权的契合：比较法视野中的所有权保留》，法律出版社2010年版，第298页。
[3] 《破产法解释二》第37条第3款.
[4] 王利明：《所有权保留制度若干问题探讨——兼评<买卖合同司法解释>相关规定》，载《法学评论》2014年第1期，第180页。
图2 应然的取回权立法框架
四、保留出卖人破产取回权的行使
（一）破产取回权与别除权的差异
1、破产取回权与别除权法理层面的差异
上文已述，只有在保留买受人破产的场合，管理人享有选择权。若管理人选择解除合同，保留出卖人可行使破产取回权，但亦有论者认为此时保留出卖人拥有的是别除权而非取回权。究其差异的原因，皆是对保留出卖人所保留的“所有权”性质的不同理解：（1）取回权说认为买受人虽获得了对标的物占有、使用、收益的“实益所有权”及以获取所有权为目的的期待权，但根据保留买卖合同，保留出卖人依旧保有形式意义的“法定所有权”，[1]故在买受人破产之时，保留买受人可依其所有权取回标的物；（2）别除权说则认为，保留所有权的目的为“担保全部获得价金债权”，[2]“比起取回自己的货物，卖主更对支付价款感兴趣”,[3]“因此，不论合同中如何强调卖方保留所有权或享有取回的权利，这些条款都是无用的，保留卖主都将被看作为‘享有担保利益的债权人’。”[4]故保留出卖人保留的“所有权”的实质性质为担保权，构成别除权。[5]取回权说系从形式主义出发，从法律教义层面解释问题，为我国台湾地区通说；别除权说则从实质主义出发，从经济目的层面解决问题，为普通法法域及日本通说。
笔者赞成取回权说：其一，当事人既已约定出卖人保留所有权，自当尊重当事人意思自治，而非违反其意志强行拟制别除权；其二，“取回权为权利人对自己之物所享有的权利，别除权乃权利人对他人之物所享有的权利。”[6]若依别除权说，保留出卖人以其自己所有之物担保自己的债权显然不合逻辑。若认为买受人于交付之时已取得标的物所有权，并于同时以此标的物担保未付价款债权，则又将陷入强行拟制双方意思表示的怪圈；其三，所有权保留无需强制清算，与担保权大不一样。故可以肯定所有权保留的类似担保性，但不应肯定保留出卖人的别除权。
别除权说支持者亦会类比让与担保制度以反驳取回权说：同为非典型担保，让与担保权人同样拥有形式意义的所有权，通说却认为让与担保制度应采实质主义而非形式主义，让与担保权人拥有别除权而非取回权，[7]而所有权保留与让与担保法理内涵相似，区别对待似无道理。笔者以为不然：其一，让与担保系以债务人财产担保，所有权保留则以债权人财产担保，前者更符合传统担保结构；其二，让与担保具有公示手段，标的物已交付或过户，与传统担保类似，所有权保留则欠缺公示，正与破产取回权相似（如出租人从债务人手中取回租赁物，出租人同样未占有标的物、缺乏公示）。总之，让与担保的担保性质相较于所有权保留更为强烈，德国法对此区别对待也加以了肯定。[8]
德国法亦对所有权保留的不同类型加以了区分，取回权说仅适用于“简单的所有权保留”，而担保性质更强烈的“延长型所有权保留”[9]（Extended Retention of Title）及“扩大型所有权保留”[10]（Enlarged Retention of Title）则适用别除权说。因为此时“人们关心的不是物的取回”，“别除权确实是一种正确的法律救济措施”。[11]笔者赞成这一观点。
[1] 参见林咏荣：《动产担保交易新诠》，台湾三民书局1993年版，第84页。
[2] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第345页。
[3] J. R. Gudgeon: Retention of Title, in Solicitors Journal,1993, p305.
[4] Morris G. Shanker: The General Secured Transactions Law Under Article 9 of the American Uniform Commercial Code and the British Crowther Report (Part 5), in Security over Corporeal Moveable, A.W.Sijthoff,1974,p54. 类似地，在In re Booth, 19 B.R. 53案中，法院将附有保留条款的地契合同视作为附有担保权的销售合同，并排除了管理人的选择权。
[5] 参见[日]谷口安平：《日本倒产法概述》，佐藤孝弘、田言译，中国政法大学出版社2017年版，第130页。
[6] 邹海林，周新泽：《破产法学的新发现》，中国社会科学出版社2013年版，第180-181页。
[7] 参见[日]石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第74页；相同观点参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第251页；冉克平：《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》，载《东方法学》2018年第2期，第62页。实践中的相同观点参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社2001年版，第185页。
[8] 《德国支付不能法》第51条：“【其他别除权人】下列人员视同本法第50条所称的债权人：1、债务人为担保一项请求权而向其转让一项动产的所有权或向其转让一项权利的债权人；……”
[9] 所谓延长型所有权保留，即保留出卖人允许买受人继续转让，但同时约定因再次转让而获得的债权事先转让给出卖人。
[10] 所谓扩大型所有权保留，即被保留的标的物需担保出卖人对买受人的所有债权。
[11] [德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（下册）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第684页。
2、破产取回权与别除权经济层面的差异
取回权与别除权在经济层面同样存在差异，对利益权衡极具意义。“标的物价值未变化时，出卖人是享有取回权还是别除权，从经济层面而言没有实质性区别。”[1]所有权保留买卖常历时甚久，标的物价值保持不变极少发生，且此情形并未涉及不足额担保及标的物价值变化风险承担问题，故讨论标的物价值变化情形才具实际意义。
依取回权说，保留出卖人握有标的物所有权，故由出卖人承受标的物价值变化后果。依别除权说，保留出卖人只是优先受偿其价款债权，价值波动后果由买受人承担（如标的物增值，增值利益将归入买受人破产财团）。有学者认为，“当事人之间的关系实为买卖，买卖中因标的物的市场波动而引起的受益或受损应是由买受人承受”，[2]故别除权说更为合理。然而由买受人承受价值变化后果只发生在正常履行情形，而取回权的前提为买受人管理人解除合同，双方权利状态应恢复原状，保留出卖人作为所有权人承担价值波动后果自在情理之中。[3]
笔者进一步认为，从破产财团最大化角度，无论标的物增贬值，取回权均更为有利：依取回权说，若标的物增值，增值收益应归所有权人，即出卖人，但买受人同样有途径获得增值利益：买受人管理人可选择继续履行合同以获得标的物所有权。若标的物贬值，管理人自会选择解除合同，出卖人将承担贬值损失，而非破产财团。
并且，若标的物对买受人恢复清偿能力极为重要，则对买受人来说，继续占有标的物并进一步获取其所有权将是迫切需求。依取回权说，管理人可继续履行合同以获得标的物所有权；但依别除权说，则不存在“待履行合同”问题，故管理人无选择权，其如欲取得标的物所有权，至多只能通过类推适用《企业破产法》第37条第1款[4]及时清偿债务或提供担保而得之，而显然此种情形留给债务人清偿债务的期限远短于取回权说中继续履行合同的情形，于破产财团不利。
从经济层面亦可解释让与担保和所有权保留区别对待的问题：让与担保标的物通常为机器设备，若允许取回，“很可能让企业丧失继续经营或整体出让的可能性”，[5]而让与担保权人通常为银行等贷款机构，不具备处理标的物的专业技能；相反，在所有权保留场合，保留出卖人则具备相应技能，不会产生上述问题。故肯定保留出卖人拥有取回权而非别除权更为合理。
[1] 叶宝强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第294页。
[2] 叶宝强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第294页。
[3] 参见曲宗洪：《债权与物权的契合：比较法视野中的所有权保留》，法律出版社2010年版，第489页。
[4] 《企业破产法》第37条第1款。
[5] 许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第221页。
（二）破产取回权是否应沿用“所有权保留取回权”的相关规定
保留出卖人的破产取回权是否应类推适用“所有权保留取回权”相关规定极富争议。具体而言，保留出卖人在依据《破产法解释二》第38条行使破产取回权时：其一，是否应适用《买卖合同解释》第36条，[1]在买受人已支付总价款75%以上时，出卖人不可取回；其二，在出卖人取回后，买受人可否依据《买卖合同解释》第37条[2]拥有回赎权。
对于第一个问题：否定说认为，若买受人已支付75%以上价款即可阻却出卖人取回，那么未支付价款只可作为破产债权清偿，对出卖人保护不力，故不得类推适用该条款；[3]肯定说认为，“在买受人已支付大部分价款的情况下，出卖人行使取回权属于权利滥用，违反了诚信原则”，[4]故应当适用该条款。笔者赞成否定说，其一，从出卖人角度：《买卖合同解释》第36条规定“所有权保留取回权”的阻却事由，系在非破产情形下的考量，此时即便无法取回，最终亦会得到足额清偿。在破产情形下，《破产法解释二》第37条第2款[5]为合同继续履行情形下的“所有权保留取回权”，同样规定了此阻却事由，但第3款[6]规定未支付价款作为共益债务清偿，对出卖人保护已然足够。而《破产法解释二》第38条规定的“破产取回权”，因合同并未继续履行，未支付价款不符合《企业破产法》第42条对“共益债务”的定义，故只得作为破产债权清偿，对出卖人保护不力；其二，从买受人角度：此阻却事由的设计初衷为防止买受人在支付大部分价款、对获得标的物所有权产生合理信赖的情形下，因轻微违约而丧失标的物，系诚实信用原则及防止权利滥用原则的具体体现。[7]但在买受人破产场合，买受人管理人拥有选择权，有足够时间选择继续履行以获得标的物所有权或解除合同以允许出卖人取回，主动权在买受人一方，不可谓出卖人权利滥用；其三，肯定说支持者转引王泽鉴先生观点，认定此情形下出卖人的取回系权利滥用，实为误读。王泽鉴先生是在出卖人破产的场合认定取回应受限，而非买受人破产的场合，[8]具体差异上文已述。
对于第二个问题：“买受人的回赎权是指所有权保留买卖中, 出卖人依法取回标的物后, 在法定或出卖人指定的回赎期内, 买受人履行支付价款等义务后, 重新占有标的物的权利。”[9]笔者认为买受人于破产场合无回赎权：回赎权实质上为取回标的物后给予买受人恢复合同履行的缓冲，但在买受人破产场合，保留出卖人行使破产取回权的前提为买受人管理人解除合同，买方已确定地不愿履行合同，再给予其回赎权实无必要。其次，回赎权建立在合同尚未解除的基础之上，“只有买受人不行使回赎权，才会导致合同的解除”，[10]而“破产取回权”的前提为合同解除，故无从谈起因回赎而恢复履行合同义务。因此，不应肯定破产取回权场合买受人的回赎权，若当事人约定回赎，则视为订立新的合同。
[1] 《买卖合同解释》第36条第1款。
[2] 《买卖合同解释》第37条第1款。
[3] 参见李永军：《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，载《法学论坛》2013年第6期，第17页。
[4] 关涛：《保留所有权的动产买卖中出卖人的取回权问题》，载《山东社会科学》2015年第5期，第94页。
[7] 《破产法解释二》第37条第2款。
[8] 《破产法解释二》第37条第3款。
[9] 参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第552页。
[10] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第七册）》，北京大学出版社2009年版，第252页。
[11] 柴振国，史新章：《所有权保留若干问题研究》，载《中国法学》2003年第4期，第75页。
[12] 王利明：《所有权保留制度若干问题探讨——兼评<买卖合同司法解释>相关规定》，载《法学评论》2014年第1期，第181页。
（三）债权申报与破产取回权行使的冲突
债权申报与破产取回权的行使可能产生诸多冲突。在保留买受人破产的场合，一般情形为：管理人先行使选择权，若选择解除合同则出卖人可行使取回权，出卖人也可以放弃取回权而以普通债权人身份申报未付价款债权。但可能产生如下问题：其一，出卖人可否在买受人管理人行使选择权之前即申报债权？其二，出卖人申报债权之后，管理人是否还可行使选择权？其三，出卖人申报债权是否视为放弃行使取回权？
对于第一个问题：美国破产法认为破产债权不论其确定与否、有无争议，皆可申报，[1]我国《企业破产法》亦规定附条件、附期限、未决的债权皆可申报，[2]其旨在防止债权人因债权未定而错过申报期。故在管理人行使选择权之前，出卖人的未付价款债权虽属于未定债权，亦可申报。
对于第二个问题：笔者认为，若因出卖人申报债权即可否定买受人管理人选择权，则选择权会因对方行为单方受限，故管理人依旧可行使选择权。至于具体操作，保留出卖人应以“待履行合同之债”申报债权，若管理人选择解除合同，则该债权转化为破产债权；若管理人选择继续履行合同，则该债权转化为共益债权。[3]
对于第三个问题：实践中法院常认为，保留出卖人有两条权利实现路径，即申报债权与行使取回权，前者为债法途径，后者则为物权法途径，选其一即视为默示放弃另一路径。例如有的法院指出：“申报债权主张全部货款的行为应当视为不再保留合同项下标的物的所有权”、[4]再如：“出卖人选择了所有权就丧失了债权，选择了债权就丧失了所有权”。[5] 有学者提出了异议：类比抵押担保，“若债务人不履行义务而债权人起诉要求其履行，也并不会导致抵押权的丧失”，[6]故即便保留出卖人已申报债权，也不应视为其放弃行使取回权。笔者认为，同样类比抵押担保，美国法院已确定“优先权不受破产案件影响”的原则，[7]担保债权人可以申报担保债权以获得“经确认的担保债权”地位，也可不申报，[8]故债权申报与担保物权并非排斥关系，保留出卖人申报债权的权利与取回权也应如是。但此处的“申报”并非“普通债权申报”，而是“担保债权申报”，而保留出卖人申报债权时也应标注具有取回权。若其只申报全额普通债权，管理人应与其沟通确认，如仍不注明，则视为放弃行使取回权，否则可能发生双重清偿问题。[9]
[1] See George M. Treister: Fundamentals of Bankruptcy Law, American Law Institute-American Bar Association Committee on Continuing Professional Education, 1993, p287.
[2] 《企业破产法》第47条。
[3] 参见兰晓为：《破产法上的待履行合同研究》，人民法院出版社2012年版，第65-66页。
[4] 新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终115号。
[5] 万利蓉：《已在诉讼中主张债权请求权的当事人无权在执行中依据所有权保留主张物权请求权》，载《人民司法》2010年第6期，第36页。
[6] 许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第219页。
[7] Long v. Bullard, 117 U.S. 617,1886.
[8] 参见[美]查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论（中册）》，韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第798页。
[9] 最高人民法院（2009）民二终字第34号。
（四）无法取回的救济：代偿取回权
保留买卖标的物毁损灭失或被第三人善意取得时，因标的物不复存在，保留出卖人的取回权将无法行使，故此时讨论保留出卖人的救济尤为重要。
一般情形下，标的物因不可归责于双方当事人的原因毁损灭失时，产生风险负担问题，因标的物已交付，风险由买受人承担，出卖人拥有请求支付剩余价款的债权；[1]标的物因可归责于保留买受人的原因毁损灭失时，出卖人对买受人拥有择一行使侵权或违约损害赔偿请求权的债权；标的物被买受人无权处分且被第三人善意取得时，出卖人拥有择一行使侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权及不当得利请求权的债权。上述债权若产生在破产申请受理前，应作为破产债权清偿，若产生在受理后，则作为共益债务，我国《破产法解释二》第30、32条[2]亦作相同规定。此种救济严格遵循法理，旨在防止偏颇清偿，但对保留出卖人的权利保护难谓妥当：因破产清偿率极低，共益债权也可能不足额清偿，因此代偿取回权的设置十分必要。
代偿取回权，“是指取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得的对待给付财产或补偿金”。[3]相较于赔偿请求权，代偿取回权为物权性质，权利人不通过破产程序受偿，具有优先效力，对取回权人保护更佳。
我国立法仅在标的物毁损灭失情形设置了代偿取回权，[4]而未规定在标的物被无权处分并被善意取得情形，笔者认为欠妥：其一，类比“物上代位性”，《日本民法典》已将代位物之范围扩展至“变卖所得价款”，[5]实值借鉴；其二，类比别除权制度，“管理人错误地将担保物变卖, 别除权人对变卖价款享有优先受偿权”,[6]取回权人也应对变卖价款享有取回权；其三，类比抵押权制度，抵押人擅自处分抵押物时，抵押权人拥有充分救济，要么承认抵押权的追及效力，要么肯定抵押权人对抵押物转让价金的优先受偿权。[7]若对取回权人无任何物权性救济，可能催使债务人出现破产原因后争相非法处分标的物。从所有权保留的目的看来，其也“旨在防止标的物和标的物转卖所得价款进入破产财团而被普通债权人分配”[8]。故应效仿德国、日本破产法，[9]肯定取回权人对标的物变卖价款的代偿取回权。
对代偿物形式的限制亦有争议：有的学者主张代偿物为货币时不可取回，代偿物应限于“非金钱”；[10]有的学者则主张区分规则，只要该货币代偿物未与债务人原有资金混同，即可以取回。[11]我国的立法态度为“保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，可以取回”，实际上将代偿物分为了三类，即货币、非金钱财产、债权请求权。货币未交付时，取回的实际上是对第三人的债权请求权；货币交付后，立法对其可取回性予以了否定。
[1] 参见江海，石冠彬：《论买卖合同风险负担规则——<合同法>第142条释评》，载《现代法学》2013年第5期，第58页。
[2] 《破产法解释二》第30条、第32条第2款。
[3] 张兴祥：《中美破产法律制度比较研究》，法律出版社2009年版，第124-125页。
[4] 《破产法解释二》第32条第1款。
[5] 《日本民法典》第304条：“所谓先取特权之物上代位性, 是指先取特权对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物亦可行使。”
[6] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期，第32页。
[7] 参见朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，载《政法论坛》2000年第2期，第44页。
[8] Rolf B. Johnson: A Uniform Solution to Common Law Confusion: Retention of Title under English and U.S. Law，in Berkeley Journal of International Law，1994，p101.
[9] 参见李飞主编：《当代外国破产法》，《中国法制出版社》2006年版，第29、743页。
[10] 参见陈荣宗：《破产法》，三民书局1986年版，第230页。
[11] 参见齐树洁：《破产法》，厦门大学出版社2007年版，第272页。相同观点参见贺小电：《破产法原理与适用》，人民法院出版社2012年版，第336页。
笔者认为货币代偿物只要可以与债务人原有资金相区分，便可取回：代偿取回权的基础理论即是认为取回权人对原物的变形物依旧保有所有权，债务人仅为保管人，取回权人自然可以取回。[1]立法之所以对货币区别对待，有可能顾及到货币“占有即所有”的性质——债务人若已占有保险金等货币代偿物，因“占有即所有”，理应获得其所有权，故货币代偿物应归入破产财产，取回权人只可以普通债权人身份参与破产清算。笔者认为不可机械适用：其一，“占有即所有”否定对货币的返还原物请求权及占有回复请求权、只肯定不当得利请求权，适用于一般民法情形并无问题，但适用于破产等特殊商事情形则会出现重大不公。基于“禁止以别人的财产清偿自己的债务的原则”，[2]应否定债务人直接取得货币代偿物所有权；其二，德国学界已广泛承认金钱特定化后可以成为返还原物请求权的标的，[3]取回权人自可取回尚未混同的货币。其三，类比《担保法》关于“物上代位”的规定，[4]其未区分货币与非货币，代偿取回也应如是；其四，退一步说，在“存款货币”情形，债务人只暂时保管了对银行的存款债权，而非存款所有权，[5]此情形下取回权人自可取回。
关于货币代偿物是否可以与债务人原有资金相区分的标准，实践中常以“是否开设专门账户”为判断标准。[6]许德风教授则认为：“代偿取回权是否可行使不在于货币是否专户管理，而在于债务人账户有‘代偿取回金’流入的事实以及该笔资金可遵循一定标准加以区分的状态”，[7]只需在付款记录中说明汇款原因即可。笔者赞成许教授的观点，应采从宽标准以保护取回权人。
亦有学者主张对债务人受领代偿物的时间点加以区分，若在破产申请受理前受领代偿物，不可取回；在受理后，则可以取回。[8]笔者认为破产申请受理不会改变债务人对标的物变形物的代管状态，此种区分并无意义。
综上，保留买卖标的物毁损灭失或被第三人善意取得时，保留出卖人的一般取回权无法行使，但如果毁损灭失所得的保险金、赔偿金或因无权处分所得的对价等代偿物可以与保留买受人的原有财产相区分，保留出卖人可对代偿物行使代偿取回权。
[1] 参见孙向齐：《破产代偿取回权研究》，载《法学杂志》2008年第2期，第150页。
[2] 丁文联：《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第105页。
[3] 参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第134页。
[4] 参见《担保法》第58条、第73条。
[5] 若认为存款人对存款享有所有权，则无从谈起存款人承担着银行破产的风险。
[6] 《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》。
[7] 许德风：《论债权的破产取回》，载《法学》2012年第6期，第38页。
[8] 李永军：《论破产程序中的取回权》，载《比较法研究》1995年第2期，第138页。
五、取回后的清算
（一）保留出卖人行使“所有权保留取回权”后的清算
取回并非保留买卖合同双方权利义务的终结，讨论取回后的清算至关重要。出卖人或买受人破产场合，若合同继续履行但买受人特定违约，出卖人享有“所有权保留取回权”，但在行使“所有权保留取回权”后，标的物是否应拍卖变卖、出卖人是否应返还买受人已付价款、买受人是否应给付使用费及损害赔偿费用，破产法未加规定。
在非破产场合，《买卖合同解释》规定的“再出卖权”类似清算性规定，可供讨论：出卖人取回标的物且买受人未回赎，可以再出卖，所得价款清偿必要费用及未付价款后仍有剩余的，应返还保留买受人；如有不足，出卖人可以请求保留买受人继续清偿。[1]出卖人不再出卖时，我国立法未有规定，《美国统一附条件买卖法》（Uniform Conditional Sales Act）规定出卖人将继续保有标的物所有权，而双方全部权利义务将归于消灭，[2]总之，再出卖权类似担保物权的强制清算程序，核心在于“拍卖变卖”与“多退少补”。然而各国立法例均规定保留出卖人“享有再出卖权”而非“负有再出卖义务”，故出卖人取回后并非强制清算，而是可选择地清算。一言以蔽之，保留出卖人行使再出卖权时，双方进行清算；放弃行使再出卖权时，双方权利义务类似“流质”。
笔者认为，“再出卖权”在理论与实践上存在诸多缺陷，不可在破产领域内直接沿用：（1）再出卖标的物时，出卖人对保留买受人享有的未付价款债权可在再出卖所得价款中优先受偿，然而标的物本为出卖人所有，岂有对自己所有之物变价后优先受偿之理？王泽鉴先生有如下解释：“吾人可认为，出卖人于取回后再出卖时放弃保留之所有权，条件因而成就，买受人取得物之所有权。”[3]然而，附条件买卖之条件为“买受人支付全部价款”，而非“出卖人放弃所有权”，条件并未达成；且法律拟制保留买受人在再出卖的一瞬取得对标的物的所有权，但难以解释再出卖合同中的买受人如何最终取得所有权，因为其并未与保留买受人成立任何买卖的合意。故“再出卖权”在理论上难以立足。（2）我国立法并未对“再出卖权”设置期限要求，故若保留出卖人若干年后才再出卖标的物，将难以重启对原保留买卖合同的清算程序；且未设置期限要求将难以确定保留出卖人是否已放弃“再出卖权”。故“再出卖权”在实践上难以立足。（3）保留出卖人放弃再出卖时，类似流质，双方再无任何权利义务关系。有学者认为，“实际上是出卖人以买受人支付的价金折抵了标的物的使用费用和其他损害赔偿的费用”，[4]但双方对“折抵”并未达成合意，显然并未尊重买受人的意愿。台湾地区立法肯定了买受人对标的物的再出卖有请求权，只有当买受人未请求再出卖、出卖人30日内未再出卖者，双方权利义务才归消灭，因为此时视为双方均放弃清算。[5]我国未肯定买受人对再出卖的请求权，故不可看作双方对放弃清算达成合意，如此规制对买受人权利侵犯过甚。（4）出卖人将标的物取回后，应自行承担标的物价值波动的风险，然而“再出卖权”的“多退少补”实质上将此风险让保留买受人承受，有违法理。综上，“再出卖权”实质上是“取回权的外衣”、“担保物权的内核”，不足借鉴。
因此，应摒弃“再出卖权”的立法设置。在出卖人行使“所有权保留取回权”取回标的物后，若双方未约定对标的物变价清算，应通过债权方式消灭权利义务关系：出卖人占有买受人的已付价款，成立不当得利；买受人因之前使用标的物，对出卖人负有使用费债务及磨损折旧债务；买受人因违约，亦对出卖人负有违约责任。至于在破产领域内的规制：（1）在保留出卖人破产的场合，买受人的已付价款债权应作为共益债权申报（因为合同在破产申请受理后继续履行），出卖人则可要求买受人给付使用费及损害赔偿。出卖人管理人再出卖标的物，所得价款应归入破产财产分配与各债权人，而非扣除必要费用及未付价款后返还给保留买受人。（2）在保留买受人破产的场合，出卖人的使用费及损害赔偿债权应作为共益债权申报，买受人则可要求出卖人返还已付价款。（3）双方若约定对标的物变价清算，则从其约定。
[1] 参见《买卖合同解释》第37条第3款。
[2] See Uniform Conditional Sales Act §32
[3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第七册）》，北京大学出版社2009年版，第221页。
[4] 柴振国，史新章：《所有权保留若干问题研究》，载《中国法学》2003年第4期，第75页。
[5] 台湾地区“动产担保交易法”第29条：“买受人得于出卖人取回占有标的物后十日内，以书面请求出卖人将标的物再行出卖。出卖人纵无买受人之请求，亦得于取回占有标的物后三十日内将标的物再行出卖。出卖人取回占有标的物，未受买受人前项再行出卖之请求，或于前项三十日之期间内未再出卖标的物者，出卖人无偿还买受人已付价金之义务，所订附条件买卖契约失其效力。”
（二）保留出卖人行使破产取回权后的清算
保留买受人破产场合，管理人解除合同后，保留出卖人可行使破产取回权。《破产法解释二》对取回后的清算加以了规定：买受人管理人可向出卖人请求返还已支付价款；标的物价值减损，出卖人可在买受人已付价款中优先抵扣，剩余部分返还买受人；已付价款不足以弥补标的物减损的，不足部分作为共益债务。
立法如此规制，笔者认为欠妥：其一，标的物价值贬损有两种原因，一为磨损折旧，二为自然贬值，保留买受人因使用标的物需为前者负责，保留出卖人作为所有权人则需承受后者。立法一律将贬损损失交由买受人承担，有违公平。而保留出卖人作为所有权人，标的物增值收益归其所有，却无需承担贬值损失，甚为不公。其二，按一般情形，保留出卖人应退还占有的已付价款，磨损折旧损失则作为普通破产债权进行申报，但立法的“优先抵扣”条款实质上赋予了出卖人对已付价款的优先权，大大提高了清偿率，对其他债权人不公。其三，合同已被管理人解除，各债务并不符合《企业破产法》第42条关于“共益债务”的定义，已付价款不足弥补损失的，应作为普通破产债权，而非共益债权。其四，从整体上来看，出卖人的债权将受到标的物价值与已付价款的双重担保，若依然未足额担保，未获清偿部分还可作为共益债务随时足额清偿，其已获得了比担保物权人更加优越的地位，对买受人侵犯过甚。
因此，保留出卖人在行使破产取回权后，应退还给买受人其已支付的价款；买受人使用标的物致磨损折旧的价值损失与因管理人解除合同而造成的损失，应作为普通破产债权进行清偿。
六、结论
当讨论破产程序中所有权保留买卖合同出卖人的取回权问题时，应一方面遵循法律教义以保证立法体系的逻辑完整性，另一方面也应结合经济实效进行价值权衡与适当突破。当保留买卖一方当事人进入破产程序后，保留出卖人的取回权之行使应以破产管理人行使选择权为先决条件。保留买受人破产的场合，管理人可以选择继续履行合同，此时若买受人特定违约，出卖人可在不解除合同的前提下行使“所有权保留取回权”；管理人亦可选择解除合同，此时出卖人可径行行使“破产取回权”取回标的物。保留出卖人破产的场合，管理人无选择权，合同将继续履行，出卖人仅拥有在买受人特定违约时的“所有权保留取回权”。
保留出卖人在行使“所有权保留取回权”时，买受人可以“已支付总价款75%”或“标的物已被第三人善意取得”抗辩。买受人已支付总价款75%，却未支付完全部价款，虽可阻却取回，标的物依旧不可加入买受人破产财产。
保留出卖人在行使破产取回权时，买受人不可以“已支付总价款75%”抗辩；在取回后，买受人亦不拥有回赎权。出卖人可提前申报对买受人的未付价款债权，申报时应注明拥有取回权，若只申报全额普通债权，管理人应与其沟通，如仍不改变，应视为放弃破产取回。标的物毁损灭失或被善意取得，破产取回权无法行使，若存在代偿物且可与买受人原财产区分，出卖人可行使代偿取回权取回代偿物。
取回后，应放弃“再出卖权”及各类“优先抵扣”的立法设置。保留出卖人应退还买受人其已支付的价款，买受人应给付使用费及相关赔偿。“所有权保留取回权”语境下，应以共益债权申报；破产取回权语境下，则以普通债权申报。