破产程序中的保证金抵销（江苏高院民二庭课题组）
时间：2019-12-04
| 地点：
| 来源：中国清算网
目次
一、问题引入
二、关于保证金性质的争论
三、保证金性质的认定及裁判路径选择
四、破产抵销权制度的价值
结语
[ 本文刊登于《人民司法》2019年第34期]
银行于企业破产情形下，为抵销企业对其所负债务，直接扣划企业为担保目的而交存于指定账户的保证金，对银行该行为的效力存在不同认识。一方面，根据企业破产法第四十条的规定，银行该行为不属于该条规定的3种不得抵销的情形；另一方面，扣划企业保证金的行为又遭到违反破产程序集体公平清偿原则的质疑。基于此，本文拟通过对保证金性质的识别，就该问题的裁判路径作进一步的分析研究。
一、问题引入
案例1：甲银行为乙公司开立保函，双方签订协议，约定乙公司向甲银行指定账户中交存一定数额的保证金提供反担保，并明确该笔保证金性质为动产质押。在保函有效期届满后，乙公司已经清偿保函项下所担保的债务，但乙公司并未将该笔保证金从指定账户内取出。后乙公司破产，甲银行认为该笔保证金系其对乙公司所负债务，有权行使破产抵销权抵销乙公司所欠甲银行的债务。
案例2：甲银行为乙公司开立保函，双方签订协议，约定乙公司向甲银行指定账户中交存一定数额的保证金提供反担保，并明确该笔保证金性质为动产质押。后乙企业破产，但保函有效期尚未届满，甲银行随即自行扣划保证金，理由是甲银行对乙企业享有债权，其又欠付乙企业保证金，双方互负债务，符合行使破产抵销权条件，故可以抵销。
两案争议在于银行能否根据企业破产法第四十条的规定，通过行使破产抵销权扣划保证金。公司一方主张，首先，双方已经约定保证金系动产质押，保证金作为质押物，已经按照银行要求交存于银行指定账户，符合金钱特定化及移交债权人占有的条件，双方之间已经合法设立动产质押。其次，动产质押法律属性为物权而非债权，根据合同法上法定抵销权的规定，银行以其对公司享有的债权不能与物权性质的担保相互抵销。最后，在保证金账户并未解封、控制权亦未发生改变的情况下，即使保证金担保功能灭失后，其为质押物的属性亦不会发生变化，仍属于在担保期限届满后及时归还质押物。
银行一方则主张，首先，无论何种保证金，均是自备资金，且用于核算，其存入银行等金融机构，仅系具有担保性质的存款。虽然根据协议约定，双方之间形成以存款为质押物的质押合同关系，但一旦丧失担保功能，保证金账户内资金的性质即为存款，成为开户人对银行享有的债权。其次，即使将保证金账户内的资金仍认定为担保物权性质，但保证金作为金钱，具有一般等价物特性，在用于清偿债务时无需另行变现，可直接用于抵销债务。乙公司主张返还保证金的诉求实质上仍为返还金钱之债权，自然可以用来抵销金钱债权。最后，甲银行对乙公司享有的债权金额远大于抵销债务的金额，其行使抵销权，系为避免其对破产企业所负债务需要全额清偿，但破产企业对其所负债务却仅能获得部分清偿的不公平情形。
从双方理由来看，主要就保证金性质、功能以及处置方式等存在分歧，进而导致对能否行使破产抵销权产生不同认识。司法实践中，也存在不同理解。该问题的解决，对进一步完善破产财产分配制度、提高企业破产程序效率、实现当事人利益保护相对公平，均具有积极意义。
二、关于保证金性质的争论
因我国法律并未对保证金性质作出明文规定，理解上各有不同。充分认识保证金性质，对于理解银行与公司之间形成何种法律关系、银行是否具备行使破产抵销权的基础，具有重要意义。目前，关于保证金性质主要有以下几种学说：
（一）动产质押说
动产质押系指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。动产质押说认为，保证金系金钱，金钱系特殊动产，故以保证金为质押财产交存于银行指定账户、出质给债权人占有，符合动产质押的构成要件。
最高人民法院发布的第54号指导性案例（中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案），即采用了动产质押说的观点。在该案例中，法院认为，根据物权法第二百一十条、第二百一十二条的规定，当事人之间签订质权合同且已将质押财产交付于质权人时，动产质押即已设立。关于作为特殊动产的金钱能否设立动产质押的争议，其认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。据此，在满足特定化和移交债权人占有两个条件后，保证金可以成立动产质押。
对此，法院认为，保证金系交存于保证金专户，该账户未作日常结算使用，不至于与出质人其他财产相混同，也独立于质权人财产，符合金钱特定化条件。根据双方约定，未经银行同意，公司不得动用保证金专户内的资金，在担保贷款到期未获清偿时，银行有权直接扣划保证金专户内的资金，银行作为债权人取得保证金专户的控制权，实际控制和管理该账户，也符合质押财产移交债权人占有的要求。综上，应当认定双方已就保证金账户内的资金设立动产质押。
动产质押说得到实务界的肯定，一方面在于指导性案例中对保证金符合动产质押构成要件的论述相对充分，另一方面还在于，我国物权法坚持物权法定原则，相对于其他学说来讲，动产质押说能够在现行法律体系内实现逻辑自洽。虽然学界对我国立法是否应当继续坚持物权法定原则开始重新思考，比如有学者提出物权法定原则柔软化等观点，但从司法审判角度，要坚持以法律为依据，故对担保物权的态度仍应慎重，不轻易创设新的担保物权。既然《担保法司法解释》第85条的规定能够从解释论角度证成动产质押说，就无需突破现有规定另辟蹊径。
另外，认定保证金系动产质押是否违反禁止流质规定？有观点认为，与传统质权变价受偿相比，金钱的价值确定，不存在价值高估或者低估的情形，而且企业仅按照一定比例交存保证金，不可能存在质押财产本身价值高于被担保债权的情况，故认定其为动产质押不违背禁止流质规定的立法本意。笔者对此表示赞同。
否定动产质押说的主要理由是货币所有权归属问题具有特殊性。梁慧星教授提出，货币的性质和职能决定了货币所有权不得与对货币的占有相分离，也即货币所有权的认定规则系占有即所有。双方意思表示一致的情况下，金钱到期未返还的质物，银行不仅无权主张抵销，而且有义务一旦转移至银行，其所有权即因银行之占有而归于银行。在该案中，公司将保证金交存于银行指定账户中，金钱即被银行占有，故保证金所有权也已经转移至银行，不符合动产质押仅转移占有的条件。一般认为，金钱担保的典型形式为定金，定金制度的理论基础之一便是货币所有权占 有即所有理论。在少数情况下，保证金与定金区别不大，如果将保证金认定为动产质押，其与定金的理论基础产生冲突。
另外，理论界与实务界对《担保法司法解释》第85 条的争议从未间断，尤其是对该条所涉保证金的理解是否与协议约定的保证金相一致，进而认定其符合特定化条件存在争议。存入银行特定账户的保证金与封金不同，其仅为企业对银行享有债权的记账符号，并不具备传统意义上动产之有体性。金钱作为种类物，一旦进入银行，无论是否存放于特定账户，对外包括对公司而言，也仅表现为一笔价值确定的金钱债权，无法也无需区分是否系特定的或者独立的债权，故从金钱自身特性来讲，也不一定因其名为“保证金”而认定符合特定化条件。
（二）权利质押说
权利质押说则在动产质押说基础上进行改造，其绕开金钱能否成为质押财产的争议焦点，以银行与企业之间就保证金所形成的权利义务关系表现形式作为依据。其认为，金钱一旦转移占有即丧失所有权，但双方之间还存在债权债务关系，双方协议约定的真实意思表示，系于特定条件下，银行应当返还该笔保证金，故保证金性质可以认定为债权质押。
笔者认为，是否成立权利质押的关键，在于是否符合权利质押的法定构成要件。物权法第二百二十四条至第二百二十八条规定了可以出质的权利范围，且规定权利质押必须以权利凭证的交付或者登记作为生效要件，双方签订保证金协议，除合同之外，并没有如物权法所要求的存单等权利凭证，故不符合权利质押的构成要件。
（三）账户质押说
账户质押说并未把眼光仅放在保证金本身，而是以保 证金所涉账户的功能来认识保证金性质。关于账户质押，最高人民法院《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》第1条明确，该规定所称出口退税专用账户质押贷款，是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。第5条规定借款人进入破产程序时，贷款银行对已经设质的 出口退税专用账户内的款项享有优先受偿权，但应以被担保债权尚未受偿的数额为限。中国人民银行《关于境外机构人民币银行结算账户开立和使用有关问题的通知》中规定，境外机构可将人民币结算账户资金用作境内质押境内融资。上述规定是账户质押在我国法律法规中可以寻到的相关依据。
笔者认为，账户质押说具有一定的局限性。一是账户质押并非担保法上确立的独立担保类型；二是账户本身并无价值，之所以能够用以质押，是因为账户具有存储资金的功能，当把账户的监管、控制权转移至债权人时，相当于以账户内的资金提供相应担保。因此，关于账户质押的问题，实际上还是对账户内资金性质的认识问题。
（四）让与担保说
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物所有权转移至担保权人，债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物优先受偿的一种担保形式。让与担保说是在动产质 押说、权利质押说基础上的进一步探索，其主张金钱一旦进入银行账户，其所有权也将转移至银行，但因双方之间存在约定，即债务获得清偿之后，企业得将该笔保证金取 回，此行为模式符合让与担保构成要件。让与担保本身具 有灵活性、多样性等特点，将保证金定性为一种非典型担保形式，能够克服当前法律体系下认定保证金为其他类型担保物权的障碍。而且，学者们对动产让与担保的成文化也由不赞成慢慢转向赞成，故认定其为让与担保符合当前的发展理念。
反对让与担保说的主要观点有二：一是让与担保能否成文化尚无定论。学界目前已开始对让与担保所涉及的核心问题即所有权问题提出诸多改造的观点，例如所有权债权化趋势，所有权演变为未来的、附条件的支配权等，对解决保证金因转移占有即转移所有导致无法认定动产质押的问题有较好作用，但司法裁判应当坚持以法律为依据， 在尚无法律明文规定的情况下，应当谨慎认定让与担保的 效力。二是保证金虽然转移至银行占有，但通常保证金存入债务人名义下的账户，认定构成让与担保理据不足。
（五）债权债务说
债权债务说否定了保证金系担保物权的观点，其认为，保证金账户本质仍系存款账户，反映的是企业与银行之间的债权债务关系。将保证金认定为银行对企业所负债务，存款人要求取回存款，其请求权基础系典型的债权履行请求权。至于双方约定的保证金条款，可以将其理解为，在反担保期间债务人不得要求银行清偿保证金债权，在银行承担担保责任后，可以要求将反担保债权与保证金债权进行抵销。
债权债务说具有一定的合理性：其一，保证金账户所对应的货币，依据金融法上对账户的认识，账户内资金的所有权已转归银行。其二，如将保证金理解为质权，该笔金钱在担保期间即丧失流动性，而将其理解为债权， 一方面银行可以按照储蓄存款之规定使用存款，另一方面向存款人支付利息，最大限度减少资金闲置对存款人的负面影响，符合经济效益原则。其三，从风险角度看，对银行来讲，因其已实际占有保证金，通过行使抵销权，具有担保债权清偿的功能；对企业来讲，银行发生保证金返还不能情事（如银行破产）的概率微乎其微，认定其为对银行的债权也并无特别风险。
债权债务说也存在不足。首先，若将保证金认定为单纯的债权债务，那么债权人的任何债权都可以和保证金抵销，保证金针对特定债权的担保功能将受到威胁，突出例证是提供保证金系为他人债务，债权人抵销的却是针对保证金提供人的债务。其次，双方以保证金之名义约定提供担保，通常来讲，内含保证等担保的意思表示，以债权债务说否定双方担保意思表示理由不充分。最后，普通的债权债务并没有公示要求，不利于保护第三人期待利益。
三、保证金性质的认定及裁判路径选择
以上几种学说对正确认识保证金的性质具有启发性意义，但目前也难以形成定论，故有观点认为，对保证金性质的争论可以搁置，而应采取功能主义方法处理问题。良好的制度设计应当对所涉基本概念有清晰、全面的认识， 故在处理此类纠纷时，首先应当对保证金性质作出认定。
（一）对保证金性质应当区分理解
首先，应当坚持物权法定原则，不宜突破现有法律规则认定为非典型担保。
其次，如果双方在保证金协议中，明确约定保证金性质系动产质押（实务中也通常如此行为），且银行为该笔保证金指定专门账户的情况下，根据《担保法司法解释》第85条之规定，可以认定其构成动产质押。理由有三：其一，尊重当事人意思表示。既然双方在协议中已对保证金的性质作出明确约定，应当视为双方均认可保证金性质为动产质押，故不宜以法院裁判强行否定双方的真实意思表示。其二，符合物权法定原则。在尊重当事人意思表示的情况下，对《担保法司法解释》第85条的理解应当相对宽松，不应以学界对该条款理解上的争议否定当事人的合意，认定其构成动产质押不违反物权法规定。
再次，如果认定保证金构成动产质押，在保证期间届满、金钱仍存放于银行账户的情况下，其性质自动转变为普通存款债权。因为，根据担保法第七十四条之规定，质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。质押物脱离了质押法律关系后，应回归到动产本身物之属性，此道理同样及于金钱。保证期间届满后，质权即消灭，保证金在丧失担保功能后成为普通存款性质的金钱， 因其仍存放于银行中，与银行之间成立存款债权法律关系。故在案例1中，因保证金担保期间已过，保证金担保的债权消灭，故质权也已消灭，此时保证金性质应当认定为存款债权。
最后，如果双方并未明确约定保证金的性质，因动产质押的成立需要有当事人确定的担保意思表示，故双方对保证金性质发生争议时，应当从严把握保证金是否符合特定化条件，比如账户内保证金与债权是否具有对应性、保证金数额是否存在变动、保证金账户是否封闭、保证金账户功能是否具有唯一性等，不应轻易认定构成动产质押。
（二）保证金性质对裁判路径的影响
按照上述分析，由于个案中双方之间的具体约定及相关事实可能存在不同，保证金性质既可能认定为普通债权，也可能认定为担保物权。不同性质的认定，对裁判路径会产生不同影响，但笔者认为，无论将保证金定性为普通债权还是担保物权，具有殊途同归的裁判效果，即银行可以扣划保证金。
1.认定为普通债权时的裁判路径
将保证金认定为普通债权，在具体处理思路上有两种不同意见。第一种意见是从公平角度出发，银行扣划保证金构成个别清偿。最高人民法院民二庭在第7次法官会议纪要（以下简称《纪要》）中认为，银行债权人利用其对债务人银行账户的控制地位，扣划债务人银行账户资金清偿其债务的，属于企业破产法第三十二条规定的“对个别债权人进行清偿”的行为，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应当予以支持，但符合企业破产法第三十二条规定的使债务人财产受益的除外。
《纪要》认为，破产抵销权并非鼓励和纵容个别债权人在债务人出现破产原因时，依靠其优势地位进行个别清偿，进而否定银行划扣行为。第二种意见是，双方互负债权债务，符合破产抵销权行使条件。笔者赞同第二种意见。因为，企业破产法第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，但3种情况除外。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》 第43条进一步规定，债权人主张抵销，管理人以双方互负债务标的物种类、品质不同提出异议的，人民法院不予支持。该司法解释明确了即使在债务标的物种类、品质不同的情况下，债权人仍可行使抵销权。破产抵销权与民法上的抵销权之所以存在不同，有学者认为，这是因为在破产程序中，以金钱分配为原则，所有债权在算定债权额时， 均以金钱为评价标准，即应质化为金钱，故给付种类不同的债权在这里的区别已被消除。
据此，只要债权人不存在企业破产法规定的3种例外情况，其依法均享有破产抵销权。我国台湾地区的“公司法”也特别保护重整债权人之抵销权行使，而无论给付种类是否相同，均得不依重整程序而为抵销。
关于是否构成个别清偿的问题，笔者持否定态度。其一， 银行扣划保证金有正当基础，即其依法享有对公司的债权。有学者提出，在互有债权的当事人之一破产时，许可其从对方收回全部的债权，而只要求对方的债权和其他破产债权一样按比例受偿，对该债权人是不公平的。其二，破产抵销权本身属于法定权利，在银行不违反法律规定的情况下，剥夺或者限制其法定权利显属不当。而银行依法行使权利，实难称其侵害他人公平受偿的权利。其三，保证金对外表现为确定的价值，不会发生因质押财产错误估值使得银行获得额外受偿或者导致企业破产财产不当减少的情况。故，银行依法行使破产抵销权的情形系基于企业破产法规定，并不属于企业破产法所禁止的个别清偿行为。
2.认定为担保物权时的裁判路径
如果将保证金认定为担保物权，在具体处理思路上也有两种不同意见。第一种意见坚持物权与债权不得抵销，银行不具备行使破产抵销权条件；第二种意见认为，银行因担保物权而享有优先受偿权，可以扣划保证金抵销其债务。
笔者赞同第二种意见。既然双方已经设立担保物权，那么担保物权人追求的目的系获得担保物的优先受偿权。而优先受偿权在破产程序中表现为破产财产的别除权，最终使债权人获得债务清偿的法律效果。此种优先受偿权具有特殊性，主要表现在保证金交存于银行之后，不可能在该笔保证金之上另行设立其他担保物权，这就意味着该笔保证金不存在发生重复担保的可能性，于该笔保证金之上不会产生优先受偿权顺位问题。既然不存在优先受偿权顺位问题，银行作为唯一的优先受偿权人，其扣划保证金并不存在外部障碍。
银行是否具有直接扣划保证金的权利存在一定争议。不同的担保物权在权利构造上并不相同，在具体实现担保物权时也有所不同。如果按照让与担保说的观点（笔者虽然认为目前法律体系下不宜认定保证金为让与担保性质，但随着理论研究发展，其也存在成文化可能性，故就该种情况下的裁判路径一并分析），因所有权已经事先转移至债权人，故一旦发生债务不获清偿的情况时，担保物应返还于债务人或者第三人的情形即被排除，担保物自然归债权人所有。在此情况下，无需适用抵销制度认定债权人扣划保证金行为的合法性，保证金自然归银行所有。如果按照主流观点认定保证金为动产质押时，因质物所有权仍归属于出质人，质权人仅系占有质物，故有观点认为，银行可依金钱留置制度直接扣划保证金。但我国法律并未规定金钱可以适用留置制度，故对此持否定态度。
笔者认为，按照担保法上的理解，质权人实现优先受偿权的方式系将质物折价或者以拍卖、变卖等方式变现后的价款受偿，因质物所有权并不属于质权人且质物价值并不确定，故质权人并不能以单方意思表示擅自处置他人之物。但在保证金作为动产质押时则具有特殊性，因保证金作为金钱，其本身不需要经过折价或者拍卖、变卖等处置程序，而直接表现为债权人可以实现优先受偿权的最终数额，不存在处置他人之物的环节，而双方又事先约定银行就保证金享有优先受偿权，故银行扣划保证金的行为实际上是依据出质人的同意实现优先受偿权的方式。
四、破产抵销权制度的价值
王欣新教授曾指出，解决银行的破产抵销权问题，其实主要是在债权人利益与银行利益两项合法且均有一定合理性的利益之间进行权衡，并非完全是对与错的较量。我们寻求的是如何处理才符合目前中国的实际情况，才适合破产法的立法目标，如何才能更加公平、合理地解决各方利害关系人的利益矛盾。破产审判既强调所有债权人必须在法治的平台和框架内实现债权集体、最终清偿，严禁 偏颇性清偿（参见江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（修订版）》基本理念章节），又注重提高破产程序效率，有效推进破产进程。
在银行能否扣划保证金问题上的争议，恰好能反映出公平与效率之间的位次问题。对此，有观点明确提出，破产抵销权制度对效率的追求在破产程序中应置于次要地位。企业进入破产程序后，抵销并非仅关涉债权人与债务人两方，而关乎所有债权人之债权能否得到公平清偿，此时，允许银行行使破产抵销权会形成所谓的超级优先权，仅以破产抵销权的行使具有便利性的优点即肯定破产抵销权的正当性，理由还不充分。还有观点认为，从促进债务人重生角度，也应当禁止破产抵销权的行使，因为通过这种个别清偿，导致企业破产财产尤其是流动资金的丧失，不利于企业重整目标的实现，在强调促进企业重生的理念和发展趋势下，限制破产抵销权的行使更符合实质正义。
笔者认为，公平与效率并非非此即彼的关系，两者可以实现有机统一，破产抵销权制度恰恰是在公平基础上追求效率的体现。破产抵销权是债权人享有的一项法定权利，其能否行使仅仅依赖于是否满足法定条件。将破产财产减少归咎于破产抵销权制度，有点言过其实。正如有学者所言，债权人不能得到完全清偿的根源，在于债务人陷入破产这一事实，其他债权人可能享有抵销权或担保权，是债权人本应预料到的，是其本应承担的商业风险。单单限制个人依法享有的破产抵销权，并不符合公平原则的要求。
关于是否阻碍促进企业重整，笔者认为，在企业破产重整过程中，不能以促进企业重整之名阻却当事人依法行使其享有的合法权利。如果企业具备重整条件和重整成功的合理预期，应当由管理人提前做好相关方案，与金融机构积极展开协调谈判，请求银行等放弃行使破产抵销权，以实现双方互利共赢。如果重整可能性较大，则更具谈判基础。如果管理人无法提出令人满意的方案，则不能强求债权人放弃其法定权利。在此情况下，强制要求银行放弃破产抵销权以促进重整，反而影响破产效率，最终可能导致债权人利益受损。
结语
破产审判中应当正确认识破产抵销权的制度价值。破产抵销权的行使，多数情况会导致可用于集体清偿的破产财产减少，一味地从有利于其他债权人保护的角度否定银行债权人行使破产抵销权，有可能架空破产抵销权制度。实际上，我国企业破产法对防范滥用破产抵销权已经作出限制性规定，能够实现防范恶意减损企业破产财产的目的。当然，目前我国企业破产立法还不够完善，需要作进一步研究：一是法律上要明确保证金的具体性质，作出更加明确的认定条件；二是明确不得行使破产抵销权的特殊情形，使其更具操作性和辨识性；三是正确把握破产审判理念，既要强调公平清偿，也要提高破产程序效率，形成良好有序的市场退出机制。