【裁判要旨】

    人民法院对申请承认外国破产裁判进行审查时应当适用企业破产法第五条第二款的规定。依照上述规定作互惠审查时，可采用事实互惠为先、推定互惠为补充的双重互惠认定标准，并以两国就破产裁判承认和执行的情况作为互惠认定的事实依据，不可扩张至民商事裁判。当事人未提供两国就破产裁判承认和执行情况，人民法院应当依职权查明，不得仅以当事人举证不能为由认定两国存在或不存在互惠关系。

    【案号】一审：（2020）闽72民初334号

    【案情】

    申请人：新加坡西河控股有限公司(以下简称西河公司)、新加坡新波海运有限公司（以下简称新波公司）。

    2020年11月13日，新加坡高等法院法官加南拉美斯 （Kannan Ramesh）作出HC/ORC 6341/2020 号命令，命令西河公司进入司法管理阶段，并指定Paresh Tribhovan Jotangia等人作为西河公司司法管理人。2021年5月10日，该法官又作出HC/ORC 2696/2021 号命令，将前述命令中关于西河公司置于司法管理之下的有效期延长至 2021 年 9 月 10 日。2021年3月19日，新波公司依据新加坡破产法规定，经非法院程序，通过公司债权人会议决议Paresh Tribhovan Jotangia 等人成为新波公司的司法管理人。新加坡破产法规定的司法管理阶段（judicial management）、司法管理人（judicial manager）即类似于我国所称的公司进入破产阶段、破产管理人。

    2021年8月11日，西河公司及新波公司向我国厦门海事法院法院申请确认Paresh Tribhovan Jotangia作为两公司司法管理人的身份与地位。其中西河公司向法院提供了新加坡高等法院HC/ORC 6341/2020 号、HC/ORC 2696/2021 号命令，用以证明西河公司因上述生效命令进入司法管理阶段，Paresh Tribhovan Jotangia为该公司司法管理人，但西河公司未提交任何证据以证明新加坡与我国就承认和执行破产裁判具有互惠关系。

    【审判】

    厦门海事法院经审查认为，西河公司申请认定Paresh Tribhovan Jotangia作为西河公司司法管理人的身份和地位，实质是申请承认新加坡高等法院作出的HC/ORC 6341/2020 号命令和HC/ORC 2696/2021 号破产命令，故应依照我企业破产法第五条第二款，“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行”的规定予以审查。依照上述规定，承认外国破产裁判的前提是两国之间存在互惠关系，故本案须先查明我国与新加坡之间是否存在互惠关系。厦门海事法院依职权查明，在跨国民商事判决的相互承认与执行方面：2014年1月新加坡高等法院曾作出[2014]SGHC16号判决承认和执行江苏省苏州市中级人民法院民事判决，2016年12月江苏省南京市中级人民法院作出（2016）苏01协外认3号民事裁定依互惠原则裁定承认和执行新加坡高等法院民事判决，2019年8月浙江省温州市中级人民法院作出（2017）浙03协外认7号民事裁定承认新加坡高等法院判决；在跨国破产程序的相互承认方面：2020年6月10日新加坡高等法院法官维诺德·库马拉斯瓦米（Vinodh Coomaraswamy）已作出命令确认江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01破8号破产程序裁定。因此，根据互惠原则，我国法院可以对符合条件的新加坡法院的民事判决及破产案件裁定予以承认和执行。本案中承认案涉两命令并不违反我国法律基本原则，也无损害主权、安全和社会公共利益之虞，目前也无证据证明会损害我国领域内债权人的合法权益，故厦门海事法院按照互惠原则，对新加坡高等法院作出的HC/ORC 6341/2020 号命令和HC/ORC 2696/2021 号命令指定Paresh Tribhovan Jotangia作为西河公司司法管理人的身份和地位予以承认。

    新波公司申请承认Paresh Tribhovan Jotangia作为新波公司司法管理人的身份和地位是依据新波公司债权人会议的指定，故应按涉外民事关系法律适用法第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，适用公司登记地法律即新加坡法律审查。经查，因新波公司债权人会议指定Paresh Tribhovan Jotangia为新波公司的司法管理人符合新加坡2018年破产重整与解散法第94条规定，故可予以确认。

    2021年8月18日，厦门海事法院作出（2020）闽72民初334号民事裁定，裁定承认Paresh Tribhovan Jotangia作为西河公司、新波公司司法管理人的身份及地位。

   【评析】

    本案为申请承认外国法院破产裁判案。随着中国经济与全球经济不断融合，尤其是“一带一路”区域合作推行后我国与沿路国家经济往来日益密切，我国也必将面临越来越多的沿路国家或其他国家向我国寻求跨国破产协助的情况。本案审理中遇到的核心问题有两点，一是审查外国破产裁判适用法律依据的确认，二是互惠原则在审查外国破产裁判中的具体适用。

    一、审查外国破产裁判适用法律依据的确认

    原则上一国法院作出的裁判仅在该国的领土上发生效力，而不当然具有域外效力。我国现就外国裁判效力问题采用了法院宣告制度，即外国裁判须经我国法院依法审查并裁定承认后，方在我国具有法律效力。因此明确审查标准，即准确适用法律规定对外国破产裁判作效力审查，是审理本案须解决的第一个问题。

    目前，法律界对审查外国破产裁判适用法律依据是存在争议的。一方面，理论界虽普遍认为企业破产法第五条第二款作为审查跨国破产的法律依据在制度设计上还有待完善，但对其作为审查依据的法律地位并无异议；另一方面，则是实务界在企业破产法第五条第二款对外国法院破产裁判的承认和执行已有专门规定的情况下，仍依据民事诉讼法第二百八十九条的规定审查外国破产裁判，如颇受关注的国内首例依互惠原则承认外国破产裁判案，即湖北省武汉市中级人民法院审理的承认和执行德国破产裁判一案，就是依民事诉讼法而非企业破产法的规定审查。不仅如此，通过中国裁判文书网等网络搜索发现，在本案作出前，企业破产法第五条第二款从未作为审查依据在司法裁判中被适用。

    面对上述适用分歧，在审理本案时合议庭分别基于法律规范冲突解决规则及审查要素设置必要性，分析认为，对外国破产裁判审查，人民法院应适用企业破产法第五条第二款的规定，而不可适用民事诉讼法第二百八十九条。理由如下：

    首先，特别法应优于一般法适用。民事诉讼法第二百八十九条规定，对当事人申请承认和执行外国法院作出的生效裁判的适用该条款审查。依此条款规定可知，除有特别规定外，对外国民商事裁判的申请承认和执行均可依此条款审查。与此同时，企业破产法第五条第二款也明确规定对当事人申请承认和执行外国法院作出的涉破产生效裁判的，适用该条款审查。对比两法律条文发现，企业破产法第五条第二款是在民事诉讼法第二百八十九条的基础上就外国破产裁判的审查作了补充规定，被承认和执行的外国破产裁判除需符合民事诉讼法第二百八十九条规定的所有条件外，还应具备不损害我国债权人的合法权益这一要求。由于两条款位于同一法律位阶，且两条款不存在内容上真实的冲突，企业破产法第五条第二款特别针对外国民商事裁判中的破产裁判作了补充性规定，属于审查外国破产裁判的特别条款，故依特别法优于一般法这一法律规范冲突解决规则，对外国破产裁判的审查应当适用企业破产法第五条第二款的规定。

    其次，将债权人权益纳入外国破产裁判效力审查具有必要性。承认外国破产裁判的其影响主体并不限于裁判当事人，而是会对当事人外的广大债权人产生重大影响，原因如下：首先，承认外国破产裁判，实质上是对债务人处于破产状态的承认。《联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法》第31条规定，无相反证据时对一项外国主要破产程序的承认即证明债务人已告破产。本案中，西河公司基于新加坡高等法院的破产命令申请承认司法管理人的身份和地位，上述破产命令一经承认，即意味着西河公司具有司法管理人，从逻辑上这等同于承认西河公司正处于司法管理状态。而承认某一公司处于破产状态，从法律上必然对债权人就该债务人债权的实现产生重大影响。其次，除前述承认破产状态对债权人的影响外，多数跨国破产案件因申请人申请承认的对象为外国整体破产程序，此类裁判一经承认直接意味着我国债权人对债务人在我国境内财产的个别求偿无法实现，使得债权人必须加入申请国的破产程序与他国债权人共同参与债权分配，因此企业破产法第五条第二款特别将债权人权益纳入审查标准是十分必要的，事实上这一审查要素也是国际社会在破产裁判审查时的重点。

    二、互惠原则在审查外国破产裁判中的具体适用

    依据企业破产法第五条第二款的规定，“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查”，承认外国破产裁判的前提是两国就承认破产裁判存在国际条约或互惠关系。因当前与我国签订民事司法协助条约的国家还在少数，我国已与法国、波兰、蒙古、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其等三十多个国家签订了生效的民商事双边司法协助条约，其中与新加坡的司法协助条约不包括相互承认法院裁判。我国更未与任何国家就跨国破产程序的承认和执行达成专门条约，故实践中审查外国破产裁判效力主要是基于互惠原则。

    目前互惠原则仅有一个原则性的规定，故具体适用及细化还需要人民法院在司法实践中不断探索。本案在适用互惠原则审查外国破产裁判时发现有三个问题有待解决，一是互惠关系认定标准的确认，二是互惠关系认定所基于的事实范围，三是法院是否有查明互惠事实的责任。

    （一）采用事实互惠与推定互惠的双重互惠认定方式

    明确互惠的认定标准是准确适用互惠原则审查的前提。当前事实互惠与推定互惠是我国实务界在不同时期主张的两种互惠认定方式，其中事实互惠作为我国司法实践长期践行的互惠标准，主要是指当外国法院有承认接案国裁判的先例时，接案国可以承认该外国法院裁判。我国司法实践中开始采用事实互惠的认定标准，始于1995年日本国民五味晃申请承认和执行日本法院判决一案（以下简称五味晃案）中最高人民法院对是否承认案涉日本判决作出的复函。该复函认为，因我国未与日本缔结或参加相互承认与执行法院判决、裁定的国际条约，也未建立相应的互惠关系，故对该判决应当不予承认与执行。（最高人民法院《关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》）自此之后，我国司法实践中一直以该最高院复函为指示，坚持了事实互惠的认定标准，仅在他国已有承认我国裁判的先例下才承认两国具有互惠关系。适用事实互惠认定标准的优点在于接案国可免除申请国拒绝回惠的风险，而其弊端亦在于此。在此认定标准下，因我国不存在先行给惠，当他国未有承认我国裁判的先例时，我国以不存在互惠关系拒绝承认该国裁判，易使得互惠原则反沦为互相报复的工具。以我国与日本为例，日本法院自1983年对互惠原则作宽松解释后，其在之后的20多年内均未以互惠原则拒绝承认过外国法院判决，但因我国在五味晃案中坚持事实互惠的认定标准并拒绝承认日本判决，使得之后日本法院多次援引本案作为拒绝承认与执行我国法院判决的依据。

    近年来，为提高对外开放水平并适应“一带一路”战略合作的需要，最高人民法院率先引导互惠关系认定软化，2015年7月7日最高法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》。该意见指出，对未与我国缔结条约的“一带一路”沿线国家，经了解有互惠意向的，我国可先行给惠。2017年第二届中国——东盟大法官论坛通过的《南宁声明》则直接提出推定互惠这一新的实践方向，即“若对方国家不存在以互惠理由拒绝承认和执行本国民商事裁判的先例，在本国国内法允许的范围内，可推定与对方国家存在互惠关系”。推定互惠的认定标准打破了事实互惠带来的先行给惠不能的互惠困境，符合一带一路新时期下软化互惠审查标准的新要求。

    本案中，我国与新加坡虽签订有司法互助协议，但因互助协议明确排除了互相承认执行法院判决，故对新加坡破产裁判仍应依据互惠原则审查。基于上述互惠认定标准情况的梳理，厦门海事法院在本案审理中认为，应打破事实互惠的单一认定标准，转变为以事实互惠审查先行、推定互惠为补充的认定模式，在不存在事实互惠的情况下继续以推定互惠的方式进行审查，不可轻易以两国不存在互惠关系为由拒绝承认外国破产裁判。故本案先以事实互惠的认定方式通过对新加坡承认我国破产裁判的判决的查明，进而认定两国就破产裁判的承认存在互惠关系。之所以仍保留事实互惠认定标准并对其优先使用，原因在于：首先，事实互惠的认定方式易于操作有利于司法实践中统一裁判尺度；其次，与一般的民商事裁判相比，各国对破产裁判的审查方式各有不同，以欧、美为首的一些国家已在跨国破产审查中抛弃了互惠审查，转而以主要利益中心等为审查重点，因双方审查要素的不同，若我国直接以推定互惠的方式替代事实互惠，有可能出现在先行给惠后，外国法院因不存在考虑互惠因素而基于其他审查要素拒绝承认我国破产裁判的风险；最后，为避免上述风险，虽可通过外交途径先行了解申请国的给惠意愿，但因用此途径必然耗时长久，故推定互惠可作为补充手段，先以事实互惠审查分流案件以节约时间，提升法院的审判效率。

    （二）认定互惠关系的事实依据应限于两国就破产裁判承认和执行情况

    在对外国破产裁判进行互惠审查时，认定互惠关系所依据的法律事实是应限于破产裁判范畴还是可扩张至民商事裁判，目前对这一问题的讨论还比较有限。就此厦门海事法院认为，应当区分互惠关系的认定范围，即对两国就一般民商事裁判的承认和执行、破产裁判承认和执行的互惠关系进行分别认定。两种互惠关系为平行关系，并不相互影响，进而在两国就破产裁判的互惠认定上也应将依据的事实限于两国就破产裁判承认和执行情况。这一主张的主要理由还在于承认外国破产裁判与承认外国一般民商事裁判的制度差异性。以本案申请国新加坡为例，新加坡在法律上明确区分了外国一般民商事裁判及外国破产裁判的承认审查制度，其中就外国一般民商事裁判的一大审查要点为是否有确定的金额，即在新加坡可被承认和执行的裁判必须是纯粹的金钱判决。而破产裁判并非给付类裁判，其审查的要点也转变为外国法院程序公正性、债权人整体受偿的公正性等。故在此情况下，以新加坡法院曾承认我国一般民商事裁判，而认为新加坡亦会承认我国破产程序明显是不适当的。

    本案中，厦门海事法院先采用事实互惠的互惠关系认定方式，分别详细梳理了新加坡与我国在一般民商事裁判领域及破产裁判领域的裁判承认情况，发现新加坡曾分别承认我国一般民商事裁判及破产裁判，进而依此查明事实认定新加坡与我国分别就一般民商事裁判、破产裁判的承认存在互惠关系。这是我国首次在司法实践中明确指出互惠关系认定应区分裁判领域，并正式将外国破产裁判与外国一般民商事裁判予以区分。

    （三）法院应承担互惠查明的责任

    无论是采用事实互惠或推定互惠的认定方式，都涉及对两国以往就破产裁判承认和执行情况的查明。在通常的诉讼程序中，若依照“谁主张，谁举证”的证明责任分配方式，在事实互惠的认定标准下，则应由申请人承担证明外国法院曾承认我国破产裁判的举证证明责任；在推定互惠的审查模式下，则应由被申请人承担外国法院曾拒绝承认执行我国破产裁判的举证证明责任。然而，一般的证明责任规则并不完全适用于申请承认破产裁判的案件。首先，申请承认破产裁判案件中并不一定存在两方当事人，如本案就不存在被申请人，故若采用一般的证明责任规则，则会间接导致推定互惠这一互惠审查软化方式难以施行；其次，区别普通案件，涉及互惠审查的案件是少有的依照判例判断是否存在互惠关系的案件，对两国是否存在互惠关系的认定，影响的不仅是某一案件当事人的利益，而是会关涉此案后两国未来众多当事人的利益，所以当当事人未有举证时，法院应依职权承担互惠查明的责任，而不宜直接以当事人举证不能作出不利裁判。

    本案中，厦门海事法院在西河公司未举证证明新加坡与我国就破产裁判承认和执行存在互惠关系的情况下，主动依职权查明互惠事实，避免了否定性结论的出现，对查明情况下为软化互惠审查做了新的有益尝试。